Гражданско-правовое регулирование использования электронной цифровой подписи при осуществлении банковских сделок

Актуальность темы

исследования объясняется тем, что информационные технологии, бурное развитие которых началось в 90-е гг., коренным образом изменили нашу жизнь. Уже сейчас факты свидетельствуют: большая часть оборота информации и документов теперь осуществляется в электронном виде. Пишущие машинки и шаговые АТС уходят в прошлое. Технология же электронной подписи способна еще более расширить возможности электронного документооборота, распространить его на все сферы общественной жизни, способствовать развитию доступных для всех возможностей электронного бизнеса. В странах, где законодательно закреплено понятие электронной подписи, не выходя из дома или офиса, возможно безопасно и гарантированно совершать любые сделкиотстаивать свои права в органах правопорядка, ведя переписку по электронной почтедекларировать свои доходы в налоговых органаха такой анахронизм, как ежедневные поездки бухгалтера в банк для осуществления платежей, вообще давно забыт.

Впервые об электронной цифровой подписи заговорили еще в 60−70-х гг., хотя ни объективных предпосылок и технических условий, ни организационных структур для полноценного удостоверения личности автора электронного документа в то время еще не существовало. Под «электронной подписью» понимали некую последовательность символов, полученных в результате одностороннего преобразования документа (сообщения) по известному алгоритму. Сейчас ЭЦП — это программно-криптографическое (т.е. зашифрованное соответствующим образом) средство, которое позволяет подтвердить, что подпись, стоящая на том или ином электронном документе, поставлена именно его автором, а не каким-либо другим лицом1. Логика тут ясна — при совершении любого действия, имеющего финансовые последст.

1 См: Ссрго А. Электронный документооборот // Российская юстиция. — 2003. вия (будь то покупка или заполнение налоговой декларации), важно, чтобы было ясно, кто его совершает. Тогда никто не купит за вас дорогую недвижимость в Интернете или не пошлет в банк «липовую» платежку. Одновременно ЭЦП позволяет убедиться в том, что подписанная методом ЭЦП информация пришла к вам без изменений и была подписана отправителем именно в таком виде, в каком вы ее получили.

Технологии ЭЦП постепенно завоевывают признание во всем мире, однако в России ЭЦП по причинам несовершенства действующего законодательства используется пока только в корпоративных информационных системах, в отношениях между компаниями, которые полностью доверяют друг другу.

Практика показывает, что сфера применения электронных сделок, а равно и их число растет. Есть области, где главные преимущества электронных сделок (быстрота, снятие пространственных барьеров, удобство архивного хранения большого количества электронных документов) однозначно оставляют выбор за ними. Сегодня уже трудно себе представить фондовый рынок или межбанковские отношения без применения электронных сделок и ЭЦП. Сегодня для российских банков использование новых электронных технологий — не мода, а способ выживания и сохранения ведущих позиций. Электронные технологии все активнее внедряются в происходящие в банках бизнес-процессы.

Необходимость ускорения этих бизнес-процессов заставляет многих руководителей банков задумываться над проблемой оптимизации бизнеса с помощью применения в своей деятельности новейших компьютерных технологий.

Все это не может не оказывать влияния на те правоотношения, в которые вступают кредитные организации в процессе осуществления ими своей профессиональной деятельности. Соответственно новые правоотношения нуждаются в адекватном правовом регулировании.

Образование и эволюция сделок совершаемых банками, широкое внедрение электронного обмена данными в открытых сетях общего пользования вызвали множество юридических проблем в сфере идентификации пользователей, безопасности электронных транзакций, достоверности информации и др. Чтобы воспользоваться всеми преимуществами, необходимо устранить юридические барьеры на пути ее развития в России и урегулировать многие неясные юридические вопросы. В качестве первоочередных мер специалисты в области гражданско-правовых отношений рекомендуют российским органам власти принять подзаконные акты, регламентирующие дальнейшие правоотношения по поводу использования электронной цифровой подписи, и юридически обеспечить повсеместное оформление банковских сделок в электронном виде с использованием ЭЦП.

Кроме того, актуальность выбранной темы исследования также обусловлена тем, что помимо преимуществ заключения банковских сделок в электронном виде с применением ЭЦП, их перспективы очевидны, также очевидны и негативные процессы, происходящие в данной сфере. Стремительное развитие компьютерных технологий и международных компьютерных сетей как неотъемлемой части современной международной финансовой и банковской деятельности создало предпосылки, в немалой степени облегчающие совершение преступных экономических деяний как внутри страны, так и на международном уровне2. Речь идет о так называемых компьютерных правонарушениях (преступлениях), среди которых: мошенничество с электронными документами, распространение компьютерных вирусов, несанкционированное изъятие конфиденциальной информации и другие. Эти риски реальны и существенно осложняют проведение электронных банковских сделок по мере развития электронных технологий.

2 См.: Волеводз А. Г. Российское законодательство об уголовной ответственности за преступления в сфере компьютерной информации // Российский судья. — 2002. — № 9.

Зарубежные законодатели пытаются создать правовую базу для борьбы с этими явлениями. В целях противодействия компьютерным правонарушениям и потенциальным угрозам электронной банковской сфере в настоящее время правительствами разных стран принимаются различные защитные меры. Специалистами по безопасности предлагаются различные способы защиты электронного обмена данными: технические, программные, криптографические, организационные и правовые3. Среди мер правового характера в первую очередь выделяются и теоретически обосновываются уголовные, административные меры защиты. Вместе с тем, одним из факторов, обусловливающих рост компьютерных правонарушений, является и несовершенство гражданского законодательства. Например, давно установлено, что одними из основных способов совершения компьютерных преступлений являются манипулирование данными, подделка электронной документации и создание несанкционированных электронных документов (файлов)4. Следовательно, среди правовых мер защиты от компьютерных преступлений можно использовать совершенствование гражданского законодательства, регулирующего применение надежных средств идентификации электронных документов и их защиту от несанкционированного изменения.

Степень разработанности темы. Институт электронной цифровой подписи и меры гражданско-правового регулирования применения указанного средства идентификации при заключении банковских сделок до настоящего времени не стали предметом специального исследования.

Таким образом, решение обозначенных выше проблем представляет, несомненно, научный и практический интерес, предопределивший выбор настоящей темы.

См. подробнее: Скоромников К. С. Компьютерное право Российской Федерации: Учеб. — М.: Изд-во МИЭПУ, 2000. — С. 193 и др.

4 См.: Волеводз А. Г. Российское законодательство об уголовной ответственности за преступления в сфере компьютерной информации // Российский судья. — 2002. — № 9.

Цели диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является анализ правовой природы банковских сделок, а также комплексное изучение института электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи, используемого при заключении банковских сделок в сфере открытого электронного обмена данных, и выработка рекомендаций по гражданско-правовому регулированию данного института в России.

Для достижения указанной цели было предпринято решить следующие задачи:

— определить, что относится к банковским сделкам, какие существуют виды и какова их отраслевая принадлежность;

— определить особенности формы банковских сделок;

— рассмотреть понятие и функции банковской сделки в сфере электронного обмена данными;

— выявить особенности механизма идентификации банковских сделок в общедоступных (открытых) компьютерных сетях;

— проанализировать возможные средства идентификации банковских сделок с применением ЭЦП;

— дать правовую характеристику электронной цифровой подписи как средства идентификации;

— определить современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи в России;

— рассмотреть состояние и принципы гражданско-правового регулирования электронной цифровой подписи за рубежом;

— определить перспективу развития гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными в России;

— раскрыть научно-теоретические основы проблем использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;

— изучить сущность, содержание и пути повышения эффективности использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;

— проанализировать положения основных российских законов в сфере регулирования применения электронно-цифровой подписи при заключении банковской сделки;

— сформулировать рекомендации по гражданско-правовому регулированию применения электронно-цифровой подписи при заключении банковских сделок в России;

— выработать предложения по организации и гражданско-правовому урегулированию деятельности независимых институтов, содействующих безопасному использованию электронно-цифровой подписи при заключении банковских сделок;

— выбрать и обосновать пути совершенствования законодательства в сфере использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок.

Объектом исследования выступают правоотношения, возникающие между участниками банковской сделки при использовании ими электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи, а также при оказании услуг по ее применению.

Предметом исследования, во-первых, является: правовая природа банковских сделок, во-вторых, меры гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи для идентификации электронных документов при осуществлении банковских сделок.

Методологические основы диссертации составляют диалектико-материалистические методы познания. Общенаучные методы — системного и логического подхода, соотношения исторического и логического — позволили выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Частнонаучные методы: форхмалыю-юридический, сравнительный, системно-структурный, статистический, функциональный, моделирования — дают возможность выделить, описать и воспроизвести исследуемые явления, сопоставить их с целью выявления сходства и различия. Особое значение в настоящем исследовании имеет метод сравнительного правоведения.

Эмпирическую базу исследования составляют источники, которые можно разделить на несколько групп:

1) российские и зарубежные нормативные акты;

2) научные комментарии законодательства;

3) судебная практика применения нормативных правовых актов, регулирующих использование электронной цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;

4) российские законопроекты;

5) договоры, заключаемые банками со своими контрагентами посредством применения электронной цифровой подписи.

Важным источником информации по изучаемой теме является российская и зарубежная периодическая печать, на страницах которой обсуждались все основные понятия настоящего исследования: банковские сделки, электронный документ, электронный обмен данными, электронная цифровая подпись и различные аспекты идентификации электронных сообщений.

Теоретическую основу диссертации составили труды российских и зарубежных ученых. В частности использовались работы следующих авторов: А. Б. Агапова, М. М. Агарков, Ю. М. Батурин, В. Н. Белов, М. И. Брагинский, Е. Виноградова, А. Волчков, Ю. С. Гамбаров, Е. Годэмэ, Д. Гюггеньем, A.M. Жодзишский, О. С. Иоффе, К. Д. Кавелин, А. Н. Караханьян, А.А. Косо-вец, В. В. Крылов, В. Д. Курушин, С. Н. Ландкоф, М. Литовченко, Л. А. Лунц, С. К. Май, С. В. Маньшин, Д. И. Мейер, В. А. Минаев, Л. А. Новоселова, М. От-ставнов, И. А. Покровский, Н. С. Полевой, В. А. Рясенцев, Р. Саватье, О. Н. Садиков, Н. И. Соловяненко, Ж. Стуффле, Е. А. Суханов, А. В. Ткачев,.

Е.А.Флейшиц, А. В. Шамраев, А. Е. Шерстобитов, Г. Ф. Шершеневич, И. С. Эльяссон.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые подвергается всестороннему анализу перспективное регулирование в России применения электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи при заключении банковских сделок в сфере открытого обмена данными.

Предложено и обосновано ограничение субъектного состава удостоверяющих центров только юридическими лицами, являющимися некоммерческими организациями. Обоснован подробный порядок уведомления удостоверяющим центром уполномоченного органа, произведшего его государственную регистрацию, и клиентов о прекращении своей деятельности.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Термин «банковская сделка» является синонимом термина «банковская операция».

2. В целом в сфере электронного обмена данными природа гражданско-правовой банковской сделки не изменяется, однако специфика среды обмена информацией заметно отражается на ее отдельных аспектах, а именно электронный документ (электронный файл) не существует как один стабильный объект, а является объектом-средой. Передача его по электронным сетям или иным способом означает, что реально создается новый объект-среда с тождественными признаками и с соответствующим содержанием. Следовательно, при проверке подлинности, неизменности электронного документа и подтверждении его авторства, переданный объект-среда должен быть проверен на наличие признаков, отождествляющих его с первоначальным состоянием объекта-среды (идентификация), и проверен на неизменность содержания, его аутентичность (аутентификация).

3. Электронная банковская сделка представляет собой аналог бумажной банковской сделки и способна выполнять все функции бумажного документа в сфере электронного обмена данными.

4. В сфере открытого, общедоступного электронного обмена данными для идентификации электронного документа применим только такой способ, благодаря которому создается дополнительный атрибут электронного документа, который, выполняя функции собственноручной подписи и являясь ее электронным аналогом, удовлетворяет четырем требованиям: неподделывае-мость, способность к идентификации, неизменность и невозможность использовать его повторно. Таким электронным аналогом выступает электронная цифровая подпись (ЭЦП).

5. Наиболее эффективным механизмом защиты свободно распространяемых открытых ключей ЭЦП от подмены в открытых системах электронного обмена данными является создание независимых Удостоверяющих центров, удостоверяющих подлинность открытых ключей ЭЦП по запросу любых лиц путем выдачи сертификатов открытых ключей ЭЦП.

6. Лицензирование электронных подписей должно быть добровольным и регулируемым самими участниками отрасли.

7. Мерами, обеспечивающими возможную имущественную ответственность удостоверяющих центров перед лицами, должны служить не их собственные фонды, размер которых может не обеспечивать имущественную ответственность, а страхование имущественной ответственности.

Научно-практнческос значение диссертационного исследования определяется его актуальностью, научной новизной и выводами как теоретического, так и практического характера. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в трудах по гражданскому и международному частному праву, а также в преподавании курсов «Гражданское пра < во», «Международное частное право» и специальных курсов «Компьютерные преступления», «Правовая информатика и кибернетика», «Компьютерные технологии в юридической деятельности» и других.

Кроме того, выводы автора, отдельные рекомендации и их обоснование могут быть учтены в ходе разработки нормативных актов, регулирующих деятельность различных субъектов в глобальных и локальных компьютерных сетях. Некоторые положения диссертации могут быть востребованы в практической деятельности субъектов электронного обмена данных, участниками операций электронной банковской коммерции и т. д., а также использованы работниками правоохранительных органов для подготовки к правоприменительной деятельности в сфере «высоких» технологий, что позволит повысить эффективность их работы.

Теоретическая значимость работы состоит в том, что ее основные положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего научного исследования мер гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре «Гражданско-правовые дисциплины» Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации. Основные положения, вынесенные на защиту, выводы предложения и рекомендации, сформулированные в диссертации, апробированы автором в четырех опубликованных научных работах, используются при проведении лекционных и семинарских занятий по курсу «Гражданское право», подготовке учебно-методической литературы по указанному курсу.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

В настоящее время для российских банков использование новых электронных технологий — не мода, а способ выживания и сохранения ведущих позиций. Электронные технологии все активнее внедряются в происходящие в банках бизнес-процессы.

Необходимость ускорения этих бизнес-процессов заставляет многих руководителей банков задумываться над проблемой оптимизации бизнеса с помощью применения в своей деятельности новейших компьютерных технологий. Но несмотря на все принимаемые попытки, на сегодняшний момент проводимые банками операции все еще остаются недостаточно автоматизированными: массовый переход на электронный документооборот еще только предстоит.

С принятием Федерального закона № 1-ФЗ от 10 января 2002 г. «Об электронной цифровой подписи» в России стало возможно заключение банками реальных, юридически действительных сделок в электронном виде при помощи электронной цифровой подписи. Электронная цифровая подпись (ЭЦП) является логическим продолжением мирового процесса замены бумажных технологий документооборота электронными. ЭЦП совмещает в себе все преимущества электронных документов (скорость обмена, возможность компьютерной обработки, удобство и надежность хранения с защищенностью обычных бумажных договоров с обычной подписью и печатью). Электронную цифровую подпись подделать гораздо сложнее, чем любую подпись и печать, и гораздо проще доказать ее авторство. Это означает, что любой российский предприниматель и любое физическое лицо имеют возможность заключать сделки с банками в электронном виде.

Однако практический опыт работы многих банков России, других стран СНГ и некоторых зарубежных банков в области применения ЭЦП показал, что далеко не все вопросы технологии оформления и использования официально юридически значимых электронных документов с цифровыми подписями достаточно ясны. В первую очередь это связанно с многогранностью системы правовых норм, регулирующих ведение электронного банковского бизнеса.

Важной особенностью ЭЦП является то, что использование последней позволяет соблюдать требование о письменной форме сделок. Иначе говоря, электронная сделка, совершенная с применением ЭЦП, юридически приравнивается к обычной «бумажной» письменной форме сделки. Можно сказать, что благодаря ЭЦП сделки совершаются в «квази-письменной» форме.

Процесс дематериализации финансовых активов носит всемирный характер и определяется объективными экономическими законами развития общества. Он будет продолжаться и далее, и, вероятно, банковские сделки совершенные на бумажном носителе, исчезнут совсем, а мы будем иметь дело только с электронными банковскими сделками.

Этот процесс не может не оказывать влияния на правовое регулирование общественных отношений.

Однако несмотря на все имеющиеся проблемы уже сейчас можно говорить, что правовая основа для ведения банками электронного бизнеса существует. Развитие банками своего электронного бизнеса не потребует внесения изменений в основы гражданского законодательства, нет необходимости изобретать «компьютерное» и тому подобные отрасли права. Классические институты гражданского права, включая институт сделки, нисколько не утеряли своего значения в условиях активного использования новых электронных технологий.

Кроме того, правовое регулирование применения ЭЦП в России также не должно осуществляться без учета большого зарубежного опыта, накопленного в ходе правового регулирования всей сферы электронного ведения бизнеса, поскольку в зарубежной практике вопросы применения ЭЦП в сфере электронного обмена данными возникли раньше и раньше получили правовое регулирование.

Говоря об удостоверяющих центрах, следует отметить, что немаловажным на пути их широкого развития является качество используемых технических и программных средств электронной цифровой подписи. В корпоративных банковских системах решение об использовании тех или иных средств ЭЦП принималось соглашением между банком и клиентом. При этом клиентам банка, за неимением альтернативы, как правило, приходилось соглашаться с навязываемыми банком условиями, которые часто оказывались достаточно уязвимыми в плане защиты от внешних злоумышленников.

Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» включил требование об обязательной сертификации средств ЭЦП, используемых при создании ключей ЭЦП в информационных системах общего пользования, а также средств ЭЦП, применяемых в корпоративных информационных системах федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

Для создания целостной системы удостоверяющих центров необходимо определить модель и общую структуру системыстепень участия в ее построении различных государственных органов и коммерческих структур, используемые при создании информационные технологии.

В первую очередь данная структура является необходимой в связи с тем, что, несмотря на широкие возможности применения ЭЦП в электронной банковском бизнесе, некоторые сделки в настоящий момент все же не могут совершаться в электронной форме, даже при условии использования ЭЦП. К таким сделкам относятся, например: а) сделки, требующие государственной регистрации, в частности сделки с недвижимым имуществом, которые очень часто в настоящий момент используются банками при кредитовании своих клиентов под залог недвижимого имуществаб) сделки, требующие нотариального удостоверения.

В этом случае следует обратиться к зарубежной практике решения таких проблем, в частности — к созданию и развитию системы электронного нотариата и других систем.

Процесс создания системы удостоверяющих центров в масштабах такого крупного государства, как Россия, займет продолжительное время и потребует привлечения значительных ресурсов.

Говоря о существующих препятствиях на пути всеобщего использования ЭЦП в банковских сделках, следует отметить что, во-первых, принятый Закон об ЭЦП не стал толчком к развитию электронных банковских сделок. В настоящем виде он ничего не прибавляет к сложившейся практике. Системы банк — клиент существуют давно и работали нормально и без закона об ЭЦП, в рамках Гражданского кодекса. Им закон никаких дополнительных гарантий не предоставил и ощутимой пользы не принес. Целесообразно было бы принимать Закон об ЭЦП в пакете с другими законами — «Об электронной торговле» и «Об электронном документе», тем более что принятый закон базируется на понятии «электронный документ», одним из реквизитов которого является ЭЦП. Нужен и Закон «Об электронных подписях», концепция проекта которого была разработана Консультативным советом по вопросам электронной торговли. Во-вторых, Закон об ЭЦП не дал четкого определения государственного органа, ответственного за создание и работу удостоверяющих центров. Такой орган должно определить Правительство Российской Федерации, но когда оно этот выбор сделает, по каким критериям и как часто будет менять «надзирающий» орган — неизвестно. В-третьих, это наличие в Законе об ЭЦП отсылочных норм, требующих развитого правого поля, создание которого, как становится ясно, растягивается на неопределенное время.

Следует сказать, что сфера распространения банками электронных сделок и их число будут расти. Этот вывод основывается на том, что главные преимущества электронных сделок (быстрота, снятие пространственных барьеров, удобство архивного хранения большого количества электронных документов) однозначно оставляют выбор за ними, поскольку уже сегодня трудно себе представить фондовый рынок или межбанковские отношения без применения электронных сделок и ЭЦП.

Однако все же электронные сделки с использованием ЭЦП вряд ли полностью вытеснят и заменят «бумажные» сделки. Во многом это связано с привычностью совершения сделки на бумажном носителе, подписание важного договора для многих остается деловой традицией и особым ритуалом. Помимо всего, в настоящее время в случае возникновения споров по «бумажному» договору, упрощается процедура доказывания в суде. Кроме того, существует и психологическая проблема, суть которой в том, что подпись человека обусловлена его индивидуальностью. В результате ее видят многие, а подделать не может никто. На каком носителе выдавать закрытый ключ? Где его хранить? Здесь может быть полезен опыт внедрения банковских пластиковых карт.

Помимо всего, можно сказать, что электронное ведение бизнеса не совершило переворот в теории или в системе гражданского права, а лишь дало новый импульс для развития и совершенствования традиционных институтов гражданского права, таких, как: авторское, интеллектуальное и др. Это обстоятельство принципиально важно учитывать, говоря о существующем правовом регулировании использования электронной цифровой подписи при осуществлении банковских сделок и о его дальнейших перспективах развития.