Государственный контроль в области рекламной деятельности в России и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ

Актуальность данного исследования продиктована совокупностью факторов практического, теоретического, даже гносеологического характера.

Немаловажную роль играет и то, что совершенствование правового регулирования предпринимательских отношений развертывается в условиях глобализации.1 Рекламный бизнес, являясь не самым крупным в структуре валового национального продукта в России, тем не менее, через СМИ и Интернет получает мощный дополнительный сетевой эффект, оказывающий огромное воздействие на все сферы жизни. Показатели динамики российского рекламного рынка отличаются беспрецедентным ростом.2 Аналогичные тенденции наблюдаются и в зарубежных странах. Так, в США еще в начале 90-х годов прошлого столетия было зафиксировано, что ежегодно рядовой американец смотрит более 20 000 рекламных роликов. Около 1700−3000 рекламных сообщений ежедневно обрушивается на потребителя3. Вот почему вопросы качественного правового регулирования рекламы, надлежащего государственного контроля рекламы рассматриваются не только в плоскости административных ограничений и запретов, но и влияния на развитие правовой регламентации предпринимательской деятельности, на эффективность экономики в эпоху информационного общества и глобализации, на всю систему фундаментальных ценностей в обществе. Проникновение духа торговли почти во все сферы общественных отношений актуализирует необходимость анализа наиболее приемлемых форм государственного контроля рекламной деятельности, являющейся катализатором рыночной системы. По справедливому и емкому замечанию Старилова Ю. Н., «публичные интересы становятся двигателем «юридического прогресса» в сфере организации и осуществления пуб.

1 См. об этом подробнее: Пирогова, В. В. Европейское законодательство против недобросовестной конкуренции: от парижской Конвенции до новой Европейской директивы / В. В. Пирогова // Законодательство и экономика. — 2006. — № 4. — С. 7−16.

2 См. Осояну, Ю. В. Реализация государственных интересов в сфере социальной рекламы: Конституционно-правовые основы: дисс.. канд. юрид. наук / Ю. В. Осояну. — М., 2005. — 237 с. С. 5.

3 Petty Ross D. The Impact of Advertising Law on Business and Public Policy. Quorum Books. Westport. Connecticut-London. 1992. P.ix. личного управленияони способны не только изменять, совершенствовать нормативную основу реализации управленческих действий посредством социально значимых административно-правовых режимов, административных и судебных процедур".4.

Интерес к данной проблеме обусловлен также самой динамикой административной практики в этом сегменте общественных отношений.

Так, в 2007 году Ставропольским Управлением Федеральной Антимонопольной Службы (УФАС) России было выявлено и рассмотрено 528 таких фактов, что на 155 фактов превышает аналогичные показатели 2005 года. И хотя наблюдается некоторое относительное снижение самой динамики выявленных правонарушений (по сравнению с показателями 2004 года их количество значительно увеличилось — на 55,8%, а по сравнению с 2006 годом всего на 38%), тем не менее, общее число таких правонарушений стабильно увеличивается.

Импульсом к активизации подобных исследований является также обновление рекламного законодательства.

Необходимо интенсифицировать анализ для детальной проработки вопросов о соотношении политико-правовых и административно-правовых средств в палитре полномочий ФАС РФ, его территориальных управлений по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.5 Следует учитывать его частую организационную перестройку, последние юридические мероприятия, связанные с развернувшейся административной реформой и принятием новой редакции Закона «О рекламе». Этот процесс инициирует воскрешение интереса к дискуссии о соотношении КоАП РФ и специального законодательства, о юридической технике фиксации административных правонарушений и установления административной ответственности в сравнительно новых сферах правового регулирования.

4 Старилов, Ю. Н. Административные суды в России. Новые аргументы «за» и «против» / Ю, Н. Старилов. -М.: Норма, 2004. — 127 с. С. 36.

5 По справедливому замечанию Э. Е. Гензюка, «.состояние административной деликтности существенно связано с уровнем организационно-правового обеспечения деятельности государственных органов и, прежде всего, контрольно-надзорных органов исполнительной власти». См.// Гензюк Е. Э. Административная делик-тология. Ростов-на-Дону. 2000. С.З.

В новых информационных условиях производство и распространение рекламы посредством факса, по электронной торговле, через интернетовские сайты продиктовало ряд новых проблем. В ряде стран уже приняты законы, направленные на борьбу со спамом (Канада, США), имеются определенные достижения на этом направлении. В России эти аспекты регулирования пока что из разряда «черных дыр в законодательстве». В этой связи актуализируется необходимость междисциплинарного анализа на стыке норм административного, информационного и гражданского права.

За годы применения рекламного законодательства накопились противоречивые тенденции судебной практики. Собраны уникальные данные в этой связи, наиболее важные судебные прецеденты, связанные с рекламой в течение 2000;2006 года.6 Однако в науке административного права основные тенденции судебно-арбитражной практики по данным вопросам редко становятся объектом последовательного научного анализа. В то время как в правовой науке накоплен большой материал, касающийся исследования механизма влияния на законодательство в предпринимательской сфере различных форм судебной практики.7.

Несмотря на то, что в общей структуре правонарушений в разрезе всей статистики ФАС РФ несколько снизилось количество) правонарушений, которые связаны с нарушением общих требований, предъявляемых к рекламе, порядка ее распространения, в территориальном разрезе наблюдаются не столь однозначные тенденции. Об этом свидетельствуют данные, как на федеральном, так и на территориальном уровне проведения государственного контроля рекламной деятельности. Проблемы общего плана еще более актуализируются при усложнении состава административного правонарушения в.

6 Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решении и определений федеральных арбитражных судов. — М.: Эксмо, 2006.

Как известно, 14 февраля 2008 года было принято Постановление о дополнении Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам», что свидетельствует об официальном признании и укреплении прецедентного характера решений высших судебных органов. См. Эж-Юрист. — № 7. — февраль 2008. — С. I.

7 См., например, Рогожин, Н. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности / Н. Рогожин. — М.: Волтерс Клувер, 2004. — 228 с. связи с пересечением проблем различных сегментов российского законодательства. Так, например, имеется большая практика, связанная с проблематикой налогообложения рекламной деятельности и ее участников, характерная в плане постановки теоретических проблем, связанных с уточнением поняо тийного аппарата самой рекламы. В этой связи актуализируется необходимость скрупулезного анализа эмпирической базы, ее классификации, установления общих теоретических проблем и выводов, направленных на внесение коррективов в действующее законодательство о рекламе.

Следует также рассмотреть проблемы государственного контроля рекламы в аспекте ее конкретных видов, в том числе аспектов, вытекающих из взаимодействия норм законодательства о рекламе с иными элементами правовой системы. Мировая практика свидетельствует о том, что такого рода проблемы обошли стороной, как США, так и страны Европейского Союза. Следует в анализе обратить внимание на специфику данной проблемы в России.

Эмпирические данные свидетельствуют, таким образом, о проблемах, сосредоточенных на стыке публичного и частного права, административного и гражданского, административного и предпринимательского права.

Есть исследовательский потенциал в плане проведения сравнительно-правовых исследований на предмет содержания, форм и методов отслеживания рекламной информации, производимой и распространяемой различными печатными, электронными и проводными средствами массовой информации, в том числе и районными газетами.

Следует систематизировать практику судебного и административного контроля по вопросам рекламы методов лечения, профилактики, диагностики, лекарственных препаратов, а также образовательных услуг.

8 См. Постановление кассационной инстанции по проверке обоснованности и законности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 18 июля 2001 года. № КЛА40/ 3650−01 // Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решений и определений федеральных арбитражных судов. — М.: Эксмо, 2006. С. 62−63.

Данная проблематика актуальна и применительно к рекламе банковских услуг, содержащие признаки нарушения законодательства о рекламе. К сожалению, в настоящее время этот аспект получает серьезное распространение. Так, по данным ТУ ФАС Ставропольского края, в 2007 году такие правонарушения вышли на третье место в общем числе правонарушений.9.

Имеется задел и в аспекте ювеналистики, ведь законодатель большое значение придает защите несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы. Следует изучить в сравнительно-правовом ключе вопросы эффективной защиты государственного языка в данном аспекте.10.

Анализ данной проблемы имеет большую социальную значимость, поскольку государственный контроль рекламы направлен на защиту прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, а также на установление правовых основ единого рынка.

Следует актуализировать анализ на стыке права и экономики, права и культуры, права и морали, гражданского, административного и информационного права. Имеют значение вопросы инициативного государственного контроля и инициативного устранения выявленных нарушений, что стимулирует построение гражданского общества, реализацию права общественных интересов.

Есть проблемы в координации контрольных функций различных органов, осуществляющих контроль, создания наиболее эффективных форм взаимодействия различных структур при осуществлении контроля. Следует изучить пути взаимодействия антимонопольного органа с правоохранительными органами, особенно на территориальном уровне. Следует проанализировать.

9 Отчет ТУ ФАС СК об итогах проделанной работы в 2007 году. Раздел 2 «Контроль рекламной деятельно-, сти». Ставрополь. 2007. С. 1. См. также Постановление кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Московского округа по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу, в связи с кассационной жалобой ОАО «Альфа-Банк» // Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решений и определений федеральных арбитражных судов. — М.: Эксмо, 2006. С. 38−39.

10 Положения, регулирующие порядок защиты ребенка от недобросовестной рекламы, установлены ФЗ от 24 июля 1998 года№ 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации». См. об этом подробнее: Шарков Ф. И. Правовое регулирование коммуникационной деятельности в рекламе, в связях с общественностью, в журналистике". М. 2008. С.53−54 способы взаимодействия различных территориальных органов ФАС России, проанализировать в связи с этим зарубежные тенденции.

Все эти тенденции свидетельствуют об актуальности проводимого анализа и многосторонности поставленной в данной диссертационной работе научной проблемы.

Состояние и степень разработанности научной проблемы. Вопросы правового регулирования рекламы традиционно находятся в фокусе рассмотрения представителей частного права, гражданского, предпринимательского, хозяйственного, коммерческого права. В процессе подготовки диссертационной работы была изучена специальная литература, посвященная вопросам правового регулирования рекламной деятельности. В этой связи наиболее капитальные исследования, кандидатская и докторская диссертация, были подготовлены Ю. В. Черячукиным. Правда, появление данных работ произошло до кардинального последнего обновления законодательства о рекламе. Данный исследователь уже обращал внимание, что в советский период была защищена единственная диссертация в 1979 году «Правовые проблемы рекламы» В. И. Ивановым. В период перестройки были написаны работы Ю. Вольдмана, И. Крылова, О. Мельниковой, восполнявшие этот правовой ваку-ум.11.

В 2005 году была защищена кандидатская диссертация по конституционному праву «Реализация государственных интересов в сфере социальной 12 рекламы». По гражданскому праву была защищена в 2003 году кандидатская диссертация Куликовой Ю. С. по ненадлежащей рекламе как форме недобросовестной конкуренции. В том же году была защищена докторская диссертация А. П. Солдатовым «Проблемы административной ответственности.

1 ^ юридических лиц", в которой один из параграфов был посвящен проблемам привлечения к административной ответственности за правонарушения зако.

11 См. Черячукин, Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в РФ и зарубежных государствах (опыт сравнительного анализа): автореф. дисс.. / Ю. В. Черячукин. — Волгоград, 1998. — 25 с. С. 7.

12 Осояну, Ю. В. Реализация государственных интересов в сфере социальной рекламы: Конституционно-правовые основы: дисс.. канд. юрид. наук / Ю. В. Осояну. — М., 2005. — 237 с.

13 Солдатов, А. П. Проблемы административной ответственности юридических лиц: дисс.. докт. юрид. наук / А. П. Солдатов. — Краснодар, 2000. — 346 с. нодательства о рекламе. Однако и эти работы писались до принятия нового закона и не охватывали современной проблематики государственного контроля. В 2006 году была защищена кандидатская диссертация Н. Пак «Административно-правовое регулирование рекламной деятельности». Однако сравнительно-правовой анализ не являлся специальным предметом данной работы.

Проблемам государственного контроля и надзора в сфере потребительского рынка посвящена кандидатская диссертация H.A. Резиной. Однако капитальных работ по проблемам сравнительного анализа государственного контроля рекламной деятельности в различных странах не было подготовлено за истекший период.

Для восполнения данного пробела была проведена данная работа.

Автор исходил из дуалистической природы самого предмета правового регулирования — рекламной деятельности. С одной стороны, реклама, как порождение частного рыночного правопорядка, тесно связана с категориями, образующими инструментарий конкуренции, в этом качестве ее регулирование осуществляется частноправовыми средствами.

С другой стороны, рыночный правопорядок неразрывно связан с антимонопольным регулированием. Полномочия Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации (ФАС РФ), ее территориальных управлений (ТУ ФАС РФ) включают в себя и комплекс правовых средств по государственному контролю рекламной деятельности, по выявлению и пресечению правонарушений, по установлению мер административного воздействия. В этой связи специалисты ФАС РФ вынуждены прибегать к проверкам рекламной деятельности. В условиях доминирования тенденции к упорядочению проверок бизнеса со стороны государства приобретает особое значение необходимость установления оптимума качества и количества проверок для реализации баланса интересов, реализации всех элементов общественной безопасности. Вот почему контроль в сфере рекламной деятельности становится предметом научного интереса представителей административного права. Одновременно необходимы организационно-правовые меры по интеграции публичных и частных регуляторов, для объединения усилий регулирующих агентств и саморегулирования. Поэтому с этих позиций автор формировал теоретическую основу анализа.

Автор принимал во внимание труды представителей гражданского, коммерческого, предпринимательского, хозяйственного, информационного права: O.A. Городова, Е. А. Суханова, С. Э. Жилинского, В. И. Еременко, Б. И. Путинского, O.A. Олейник, B.C. Мартемьянова, Э. Л. Страунинга и др. Так, вопросы государственного контроля в сфере рекламной деятельности как элемента информационного права, изучались O.A. Городовым. Предложения по уточнению составов административных правонарушений в связи с информационным аспектом, содержащимся в рекламе, содержатся в трудах видного ученого Л. П. Бачило, которая стояла у истоков становления и развития информационного права.

Вопросы государственного контроля предпринимательской деятельности изучены в трудах Е. Борзило, Е. Баяхчева, А. Гуляева, других ученых.

Отдельные аспекты изучения данной темы проводились в рамках исследования общетеоретических вопросов административной ответственности такими учеными — административистами как А. Б. Агапов, Д. Н. Бахрах, И. Л. Бачило, И. И. Веремеенко, И. А. Галаган, Э. Е. Гензюк, В. В. Денисенко, Ю. М. Козлов, П. И. Кононов, Л. В. Куншина, Б. М. Лазарев, В. Ф. Ломакина, А. Е. Лунев, М. Я. Масленников, И. М. Машаров, В. Д. Мельгунов, Л. А. Николаева, Е. Овчарова, А. Ф. Ноздрачев, Л. Л. Попов, Э. Н. Ренов, Б. В. Россинский, Н. Г. Салищева, Ю. Н. Старилов, М. С. Студеникина, Э. В. Талапина, С. Д. Хазанов, B.C. Четвериков, А. П. Шергин, А. Ю. Якимов и другими. Использованы комментарии к различным редакциям закона о рекламе.14.

14 Дворецкий, В. Р. Комментарий к новому закону о рекламе. ФЗ от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 / В. Р. Дворецкий. — М.: Гросс Медиа, 2006. — 94 с.

Проблемы административных правонарушений изучались в трудах О. Дубовик, В. Казанцева, Ю. Старилова, М. Студеникиной, К. Шергиной, А. Фатьянова.

Теоретические вопросы применения норм административного права проанализированы в трудах М. Е. Труфанова.

Большое значение имеют работы исследователей в области административной ответственности за правонарушения, посягающие на правопорядок в области конкуренции. Однако необходимо отметить, что административная ответственность за нарушения в области рекламной деятельности не рассматривалась в качестве самостоятельного объекта исследования.

В работах ученых в области предпринимательского права, С.Э. Жилин-ского, И. В. Ершовой, Н. И. Клейн, B.C. Мартемьянова, О. М. Олейник и т. д. в основном исследовались общетеоретические вопросы антимонопольного регулирования и контроля без акцентирования внимания на проблемах административной ответственности за нарушение антимонопольных правил, в том числе, в области рекламной деятельности. В работах, специально посвященных исследованию вопросов антимонопольного законодательства, проводимых такими учеными, как Г. Е. Авилов, Р. Г. Агаев, А. Н. Варламова, В. И. Еременко, O.A. Жидков, З. М. Казачкова, С. А. Паращук, К. Ю. Тотьев и других, вопросы административной ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы специально не анализировались. Однако методологические аспекты изучения данной темы уже содержались в их трудах.

Политико-правовые аспекты развития рекламной деятельности как элемента государственной антимонопольной политики исследованы в трудах И. В. Князевой.15 Вопросы административной интерпретации законов в странах Запада, в том числе, о рекламе, проанализированы в трудах И. А. Василенко.

15 Князева, И. В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие / И. В. Князева. — 3-издание. — М.: Омега-Л, 2008. — 495 с.

Сравнительно-правовой аспект анализа стимулировал изучение общих работ по сравнительному правоведению и сравнительному административному праву, по зарубежному законодательству по рекламе: труды Р. Давида, Э. Китча, X. Перельмана, Р. Петти, С. Спилсбури, и др.

Вместе с тем, практический аспект проблемы государственного регулирования рекламной деятельности в России, реализации органами государственной власти своих функций и полномочий, касающихся вопросов регулирования рекламной деятельностиобусловленность определения государством приоритетных направлений в регулировании рекламной деятельности спецификой развития отечественного рекламного рынка недостаточно исследованы.

Исходя из синтеза данных противоречивых тенденций и явлений, сформированы концептуальные основы данной работы.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения рекламной информации в условиях конкурентных рыночных отношений, а также в области государственной контрольно-надзорной деятельности.

Предметом исследования является государственный контроль надлежащей правовой регламентации рекламной деятельности в Российской Федерации и в зарубежных странахданные российского и зарубежного законодательства о контроле рекламной деятельностидеятельность контрольных органов, включая государственные органы и органы саморегулирования, судебная и административная практика по вопросам контроля рекламы.

Цель исследования — выявление проблем эффективного государственного контроля рекламной деятельности, функционирования рекламного рынка и определение оптимального соотношения методов государственно-правового контроля с методами саморегулирования применительно к специфике российского рынка рекламы. Для достижения поставленной цели стоит необходимость разрешения следующих задач:

— анализ особенностей эволюции законодательства Российской Федерации о рекламеисследование соотношения с иными сегментами российского законодательствасравнительный анализ законодательства зарубежных странвычленение правовых норм, связанных с регламентацией контроля рекламной деятельности;

— выявление основных направлений государственного контроля рекламной деятельностистатистический анализ в аспекте показателей различных регионов России, в том числе, Московской области, Ставропольского края, Карачаево-Черкесской республикиизучение структуры правонарушений, соответствующих сегментов законодательства и показателей судебной практикимеждународные сопоставления;

— исследование нормативных актов, регулирующих отношения, возникающие в сфере производства, размещения и распространения рекламыанализ контрольной деятельности Федеральной Антимонопольной Службы (ФАС РФ) и его территориальных управлений по общим требованиям, предъявляемым к рекламе;

— анализ нормативных актов, регламентирующих систему регулирования рекламной деятельности в России и механизма ее функционирования в части недопущения недостоверной рекламы, вводящей в заблуждение потребителяанализ контрольной деятельности ФАС РФ и ТУ ФАС РФ в части пресечения подобных правонарушенийсравнительный анализ деятельности американских и европейских регулирующих агентств;

— анализ деятельности регулирующих органов и выявление основных проблем в сфере государственного контроля рекламы в связи с комплексной правовой природой рекламы, как особого вида информации;

— сравнительный анализ соотношения государственного регулирования и саморегулирования рекламыконтроля и самоконтроля рекламы в различных государствахрассмотрение существующей системы саморегулирования российского рекламного рынка;

— анализ путей взаимодействия Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации с правоохранительными органами, с иными государственными структурами для повышения эффективности государственного контроля с учетом возможностей адаптации положительного зарубежного опыта;

— исследование особенностей территориального контроля рекламной деятельности в условиях развертывания административной реформы;

— сравнительный анализ мониторинга полномочий ФАС РФ и регулирующих агентств зарубежных стран по вопросам рекламы.

Методологической и теоретической основой работы явились труды ч отечественных и зарубежных ученых по административному праву, гражданскому праву, предпринимательскому, коммерческому, хозяйственному праву, политологии, административно — государственному управлению.

Принимались во внимание труды отечественных специалистов и зарубежных маркетологов по вопросам контроля в сфере рекламной деятельности. Использовалась совокупность методов научного познания: диалектический метод, структурно-функциональный, сравнительно-исторический методы, а также частнонаучные методы — формально-юридический, и сравнительно-правовой. Специфика предмета исследования, представляющего интерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к исследованию природы и сущности государственного контроля рекламы.

Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные положения административно-правовой науки о государственном контроле, о системе органов, учреждений и должностных лиц, которые в установленном правовом порядке реализуют государственно-властные предписания и реализуют функции контроля в сфере рекламной деятельности. В этом направлении плодотворно работали такие авторы, как С. Н. Назаров, H.A. Резина, и др. Автором изучены работы по вопросам государственного антимонопольного регулирования и контроля: В. И. Еременко, З. М. Казачковой, К. Тотьеваразработки по вопросам правового регулирования рекламы следующих специалистов: И. А. Баклыковой, C.B. Малахова, B. J1. Нечий-Ветер, Г. А. Свердлык, A.B. Таскаева, Э. Д. Страунинг и др.

В работе использованы труды зарубежных авторов по вопросам правового регулирования рекламы, государственного контроля в сфере рекламной деятельности, контроллинга, представленные такими исследователями, как Р. Над ер, В. Паккард, Дж. Гелбрейт, Р. Риджкенс и Г. Мирэкл.

Источниковедческой основой диссертации преимущественно являются Конституция РФ, зарубежные Конституции, Гражданский Кодекс РФ, Федеральный Закон «О рекламе», административная и судебная практика, решения Европейского Суда по правам человека и концептуально важные решения Суда Европейских Сообществ. Автор использовал тексты официального Комментария к Федеральному закону о рекламе, а также Постатейный комментарий к Федеральному закону о рекламе известного специалиста по рекламе, Е. И. Спектортексты постатейных комментариев к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях.

Эмпирической базой исследования явилось изучение текущих материалов работы ФАС РФ, Научно-практического совета Центра правовой поддержки рекламной деятельности, Российской Ассоциации Рекламных Агентств, Ассоциации Рекламодателей и других организаций. Автор использовал административную практику ФАС РФ, Ставропольского территориального управления ФАС РФ. Изучены важнейшие судебные прецеденты, постановления, решения и определения федеральных арбитражных судов за период 2000;2009 годы, а также судебная практика арбитражного суда Ставропольского края.

Научная новизна работы заключается в комплексном исследовании концептуальных основ государственного контроля в сфере рекламной деятельности. Научная новизна работы обусловлена самой постановкой научной проблемы в качестве самостоятельной научной проблемы. На защиту выносятся следующие основные положения и выводы, обладающие научной новизной:

1. Выявлено, что правовая политика современных государств в области контроля рекламной деятельности, в основном, находится под влиянием бизнеса и потребителей. В развитых рыночных правопорядках наблюдается тенденция к постепенному формированию триумвирата: государства, бизнеса, обществ защиты прав потребителей. В зависимости от силы влияния той или иной позиции вырабатывается одна из двух моделей правовой политики: тотальный контроль всей сферы рекламной деятельности, либо альтернативный контроль, исключительно в части выявления и пресечения правонарушений в связи с производством и распространением рекламы. Американская модель, несмотря на достижения демократии, склоняется к первому варианту, европейская модель ближе ко второй модели. Российская модель является смешанной, учитывающей необходимость сочетания государственного регулирования и саморегулирования всей сферы рекламной деятельности на основе выделения приоритетных направлений контроля.

2. Аргументировано положение о том, в странах Европы преобладает именно частноправовое регулирование рекламы, в то время как в США существует многолетний, хотя и противоречивый опыт государственного регулирования и контроля рекламы. На основе изучения оригинальных зарубежных источников, российских исследований показано, что компетенция Федеральной Торговой Комиссии США включает в себя комплекс правовых средств по контролю в сфере рекламной деятельности: проверка достоверности информации, анализ правомерности ее подачи, меры по воздействию на правонарушителей. Мотивация ФТК измеряется с использованием концепции экономики права.

3. Установлено, что частноправовые средства контроля включают в себя контроль со стороны самих потребителей, обществ защиты прав потребителей, а также контроль со стороны самих участников рынка. Создаются структуры по саморегулированию рекламы на основе разработки и внедрения стандартов рекламной деятельности, систематизированных в разнообразных Кодексах рекламной деятельности. Стандарты дифференцируются по отраслевому признаку, а унифицируются по признаку интеграции правовых систем в отдельные семьи или посредством имплементации норм международного права.

4. Анализ изменений, содержащихся в законодательстве стран Европейского Союза, убедительно демонстрирует, что главные направления его совершенствования были связаны с национальными приоритетами развития частного, рыночного правопорядка. Так, приоритеты Бельгии были связаны с упорядочением коммерческой практики, медицинских средств и надлежащей охраны здоровья потребителей. Дания выразила подходы в приоритетах государственного контроля в сфере медицинской рекламы и рыночной политики, Германия преследует цели формирования добросовестной конкуренции, Франция преследует цели защиты надлежащего режима информационной безопасности и охраны здоровья нации. Безопасность пищи, достоверная медицинская информация, информация о товаре и его происхождении — регулирование данных компонентов являлось прерогативой государственной политики Ирландии, Италии, Люксембурга и Великобритании.

5. На основе изучения российского и зарубежного опыта показано, что эффективность административного контроля зависит от устойчивости и комплексности юридических мероприятий по приданию государственным органам адекватных, не подвергаемых никем сомнению, полномочий, а также от признания неотъемлемой роли, наряду с обязательным государственным контролем, инициативного контроля. В этой связи диссертантом аргументировано положение о безусловной необходимости создания институциональных основ взаимодействия государственных контролирующих организаций с саморегулирующимися организациями. Показано, что институ-ционализация административного контроля должна учитывать технологические основы развития рекламной деятельности, отражающие эру Интернет, связанную с электронной торговлей, с виртуальными деньгами и рекламой. В этой связи должны быть найдены эффективные публично-правовые средства борьбы с ненадлежащей электронной рекламой, со спамом.

6. Исследованы зарубежные подходы к измерению последствий государственного контроля в сфере рекламной деятельности, например, в институциональном ключе, с точки зрения измерения экономического эффекта права. Изучены модели измерения таких последствий, в частности, коммуникационная модель и модель экономики информации для обоснования оптимальных границ использования государственного контроля в сфере рекламной деятельности.

7. Диссертантом рассмотрены, наряду с моделями государственного регулирования и контроля рекламы, различные теории саморегулирования и самоконтроля, а также более узкая теория самодисциплины. Диссертант аргументирует позицию о том, что синтез общих и специальных требований к рекламе порождает многовариантность контроля, субъектами которого выступают, наряду с государством, саморегулируемые организации и индивиды. Последняя концепция относится к ракурсу деятельности исключительно индивида. Показано, что теория самодисциплины, использовалась в ряде стран в случаях обращения к рекламодателям и рекламораспространителям по поводу более осторожной демонстрации действий, связанных со схемами похудения, продажами автомобилей, способами лечения артрита, рака, головной боли. Автор показывает, правительственный контроль, т. е. административный контроль в сфере рекламной деятельности признается более эффективным по ряду причин: бизнес никогда до конца не будет доверять собственным правилам регулирования и контролямногие потребители, хозяйствующие субъекты, участники рекламного рынка инертны к выработке правил контроля и саморегулирования. Эти обстоятельства усиливают необходимость контрольных мероприятий государства с позиций реализации права общественного интереса.

8. Аргументирована позиция о необходимости с точки зрения юридической техники дифференциации требований к недобросовестной рекламе и требований к недостоверной рекламе, а также иных требований и запретов. Следует разъединить понятия «недобросовестная реклама» и «недостоверная реклама», уточнив критерии выделения в двух специальных статьях Закона «О рекламе». Следует восстановить прежнюю редакцию закона о рекламе в части реабилитации понятий «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама», и положения о том, что реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.

9. Целесообразно, на наш взгляд, принятие специальных Законов закрепляющих положения, касающиеся особенностей отдельных способов распространения рекламы. Это относится к регламентации рекламы пищевых продуктов, медицинских товаров и лекарственных препаратов, биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания. Нынешнее дробление подхода законодателя не приемлемо с точки зрения обеспечения общественной и экономической безопасности, прежде всего, потому, что законодатель игнорирует особенности рекламы пищевых продуктов.

10. При формулировании целей применения Закона «О рекламе» термин следует ввести термин «безопасность», который в современной редакции закона о рекламе даже не используется законодателем. Следует использовать положительный зарубежный опыт, в частности, Акт Великобритании о Безопасности Продовольствия 1990 года, который квалифицирует в качестве преступного правонарушение, связанное с ложным описанием любого пищевого продукта или утверждений, которые, вероятно, введут в заблуждение относительно характера вещества, качества продукта, включая его пищевую или диетическую ценность. Издатель рекламы, или любая другая сторона, причастная человека к публикации таких ложных сведений, может быть ответственна в этой связи. Реклама лекарственных средств и медицинских средств не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу, гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий, способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.

Теоретическая и практическая значимость работы определяется сделанными в ходе исследования научными выводами и разработанными на их основе предложениями, направленными на совершенствование контроля рекламной деятельности. Разработанные предложения могут быть применены в аналитической работе ФАС РФ, его территориальных управлений. Теоретические положения и выводы диссертации, содержащийся в ней материал может использоваться в научной работе, в учебном процессе высших учебных заведений по специальности «Юриспруденция», при написании учебных пособий по административному праву, при чтении специальных курсов по вопросам правового регулирования рекламы и рекламной деятельности.

Апробация результатов исследования. Отдельные положения диссертации сообщались в научных докладах и обсуждались на международных научно-практических конференциях, проходивших в г. Ставрополе (СГУ, 16 декабря 2005 г. и 27 октября 2006 г.). Основные положения и выводы исследования нашли отражение в 11 научных трудах, опубликованных в специализированных юридических изданиях.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами научного исследования, а также избранной методологией научного анализа и логикой изложения материала. Работа состоит из введения, двух глав, шести параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

1. Институт правового регулирования рекламы является комплексным, межотраслевым институтом, основанных на конституционных основах развития рыночных отношений, синтезе публично-правовых и частноправовых регуляторов рекламных отношений. В правоприменительной практике используется потенциал гражданского, административного, информационного и уголовного правапроцессуальных норм для обеспечения добросовестной рекламы во всех сегментах рыночной экономики.

2. Диссертант считает, что специфика государственного регулирования и контроля в сфере рекламных отношений в различных странах зависит от ряда факторов: типа правовой системыиерархии форм и источников правастепени открытости национальной правовой системы к имплемента-ции норм международного права о рекламе. Модели государственного контроля в сфере рекламной деятельности формируются под воздействием приоритетов национальной политики безопасности, защиты прав потребителей, необходимости обеспечения конкурентного правопорядка.

3. Диссертант аргументирует точку зрения о наличии трех основных моделей контроля в сфере рекламной деятельности, зависящих от принятой в государстве одной моделей антимонопольного регулирования: с преобладанием акцента на борьбу с монополиейс преобладанием мер на поддержание конкуренциисмешанной модели, направленной на защиту прав потребителей и защиты самой конкуренции. В первом случае контроль направляется на предотвращение монополизации рынка, а неправомерная реклама рассматривается, как один из способов монополизации рынкаво второмкак инструмент недобросовестной конкуренции, а инструменты государственного контроля рассматриваются как средства поддержания правопорядка в сфере конкуренции. Третья модель — это сложная модель, когда правовые средства регулирования и контроля подразумевают, как борьбу с монополиями, так и необходимость поддержания конкурентного правопорядка. Все эти средства являются инструментами достижения главной цели — защиты прав и интересов потребителей.

4. Предыдущий вывод подтверждается при рассмотрении трех наиболее типичных моделей правового регулирования рекламной деятельности: американской, европейской и российской. Первые две модели имеют общие черты, уходящие в корневую систему общего и статутного права. Американская система общего права дала мощный толчок для формирования частноправового регулирования и контроля (частные иски, саморегулирующие организации), усиленную и дополненную нормами статутного права, выразившуюся в создании Федеральной Торговой Комиссии США с ее функциями в области контроля в сфере рекламной деятельности. Европейская система контроля в сфере рекламной деятельности имеет заслуги, как в создании массива норм европейского права о рекламе, национальных законов в сфере публичного и частного контроля в сфере рекламной деятельности. В США административное регулирование и контроль рекламной деятельности органично встроены в антимонопольную политику. В то время, как европейский рынок складывался как альтернатива государственному контролю, американский рынок рассматривался, как альтернатива частной монополии и картельному сговору. Американский опыт был направлен на сохранение конкуренции. В этом же направлении функционировал судебный и административный контроль. Федеральная торговая комиссия выступала инициатором общенациональных программ в области рекламы на протяжении всей своей институциональной истории. Учитывая особенности различных административных реформ, политических и социальных императивов, в отдельные периоды представители государственного контролирующего органа даже соглашалась на резкое уменьшение своего бюджета, но обстоятельно отстаивали свой курс на удержание рекламы в рамках Акта о Федеральной Торговой Комиссии США.

5. Европейские страны искали активно баланс между европейскими стандартами производства, размещения и контроля в данной сфере и национальными подходами. Происходило постепенно осознание того, что недостаточно уповать на систему административного контроля или саморегулирующихся организаций. Следует искать баланс между административным контролем и саморегулированием, привлекая возможности отраслевого бизнеса для разработки наиболее эффективных средств контроля.

6. Российская система государственно-правового регулирования и контроля в сфере рекламной деятельности отражает дуализм целей защиты конкуренции и прав потребителей. С одной стороны, реклама встроена в систему государственного антимонопольного регулирования и защиты конкуренции. Этот вывод подтверждается развитием компетенции государственного антимонопольного органа (ГКАП РФ, МАП РФ, ФАС РФ). Административная реформа сопровождалась реорганизацией МАП РФ, формированием ФАС РФ. Однако именно данный орган продолжает проводить национальную правовую политику в сфере рекламной деятельности, инициируя динамику административной и судебной практики в сфере охраны рыночного правопорядка.

7. Диссертант оценивает, как позитивную, тенденцию выделения специальной главы в Законе «О рекламе», посвященной государственному контролю в сфере рекламной деятельности и ответственности за нарушение российского законодательства о рекламе. Вместе с тем, такой акцент должен быть сопряжен с улучшением финансовой базы ФАС РФ, подготовкой высококлассных специалистов, координацией усилий государственных органов, саморегулирующихся организаций, обществ защиты прав потребителей для достижения оптимального кумулятивного эффекта контрольных мероприятий. В поисках самобытности регулирования законодатель допускает, на наш взгляд, некоторое упрощение регулятивной модели, сужение сферы полномочий контролирующего органа. Так, следует снова ввести в закон понятие неэтичной рекламы, исключенное из последней редакции закона, так как в международной практике использование этого понятия является общепринятым.

8. Модифицирующее влияние на эти процессы повсеместно оказывает необходимость защиты прав потребителей, а также охраны авторского права, рыночного правопорядка на основе реализации норм всех сегментов законодательства, связанного с надлежащей индивидуализацией коммерсантов и товаров (работ, услуг). Более того, формирование инструментов контроля отражают неразрывную связь правовых и этических принципов регулирования общественных отношений.

9. Организационно-правовые усилия административных органов (ФАС РФ, ФТК) должны быть подкреплены многосторонним диалогом между административными органами, обществами защиты прав потребителей, группами влияния гражданского общества, саморегулирующими организациями, учеными, потребителями, бизнесом для поддержания общественного интереса к выработке и применению адекватного законодательства и стандартов рекламы.

10. Эффективность работы административных органов измеряется во всем мире с помощью различных методик. Диссертант полагает, что наиболее эффективные из них впервые стали применяться в США, на основе двух моделей, экономики информации и экономики права. Усилия органов должны измеряться на основе сравнения их бюджетов и конечных результатов деятельности.

11. Обширный комплекс задач, возложенных государством на антимонопольные органы в связи с контролем рекламной деятельности, в том числе, на территориальные органы ФАС РФ, предопределяет постановку вопроса о возможностях расширения штатного состава этих органов. Должны учитываться в этой связи показатели роста консультационной помощи по вопросам законодательства о рекламе, динамики мер административного воздействия с учетом структуры выявляемых правонарушений в области рекламной деятельности.

12. Главное в регулировании и контроле рекламы — найти оптимальный баланс между административным регулированием и контролем и самостоятельным регулированием и контролем. Поиск баланса сопряжен с различными формами диалогов с потребителями, бизнесом, правительственными структурами, международными организациями. В конечном итоге, этот процесс способствует нахождению оптимального сочетания административного контроля и самоконтроля.

13. Множественность объектов рекламной деятельности, существенные различия в их регулировании дифференцируют инструменты контроля. При этом административный контроль строится на основе использования средств, установленных законодательством (предписания, запреты, санкции). Основной формой контроля со стороны государства являются проверки. Государство предоставляет возможности для устранения в добровольном порядке выявленных правонарушений.

14. В этой связи существенную роль приобретает инициативный, добровольный контроль участников рекламной деятельности. Самоконтроль базируется на выработке самостоятельных регламентов, принципов, кодексов, руководств действия. При этом у государства больше возможностей для установления твердых правил и отслеживания, насколько им подчинены участники рекламных отношений. Самоконтроль саморегулируемых организаций опирается на свод «мягких» правил, так как им приходится иметь дело с оценочными, «каучуковыми» категориями. Саморегулируемые организации обладают спектром специфических санкций. Однако «китайской стены» в развитом гражданском обществе между ними нет, и не может быть, так как обе системы контроля работают на благо права общественного интереса.

15. Российское законодательство должно быть дополнено принятием специального закона о саморегулируемых организациях для определения единой государственной правовой политики защиты конкуренции. Законодательство о рекламе должно четче регламентировать обязанности саморегулируемых организаций, установить рамочные нормы, позволяющие наладить их взаимодействие с органами государственного. контроля в аспекте пресечения правонарушений в области рекламы.

93 ~194.