Проблемы обеспечения исполнения обязательств путем привлечения третьих лиц

Актуальность темы

исследования.

Проблемы обеспечения надлежащего исполнения обязательств традиционно вызывают пристальный интерес, который не только не ослабевает, но и возрастает благодаря развитию современного гражданского оборота, приобретающего все большие масштабы и многообразие. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств достаточно детально и глубоко изучены, цивилисты уже приступили к выработке общего учения об обеспечении исполнения обязательств. Вместе с тем, продолжают оставаться дискуссионными и требуют разрешения на основе обновленного законодательства и правоприменительной практики ряд проблем теории гражданского права, решение которых необходимо для анализа и осмысления многих аспектов обеспечения исполнения обязательств даже в рамках системы способов обеспечения исполнения обязательств, которая разработана действующим гражданским законодательством.

Изучение и анализ современного гражданского оборота свидетельствует о возрастающей актуальности обеспечения исполнения обязательств посредством третьих лиц, то есть субъектов, которые не являются сторонами обеспечиваемого обязательственного правоотношения. Несмотря на наличие многочисленных исследований в области обеспечения исполнения обязательств, включая исследования общих и частных вопросов обеспечения, ряд основополагающих аспектов участия третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств остается в тени. Многие насущные вопросы, связанные с использованием способов привлечения третьих лиц к обеспечению, не удостоены внимания и однозначных обоснованных ответов как со стороны гражданско-правовой доктрины, так и со стороны правоприменительной практики.

Таким образом, приходится констатировать, что специфика участия третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств до сих пор не нашла однозначную трактовку ни среди цивилистов-теоретиков, ни среди юристов-практиков. Взаимоотношения третьего лица (обеспечителя) со сторонами основного обеспечиваемого) правоотношения не однозначно регулируются на уровне действующего законодательства. Ни доктрина, ни правоприменительная практика не уделяют достойного внимания выделению, изучению и анализу статики, динамики и взаимному влиянию друг на друга (1) обеспечивающих правоотношений, то есть правоотношений, складывающихся между кредитором и третьим лицом — обеспечителеми (2) правовых связей, формирующихся в связи с обеспечением исполнения обязательств между должником и третьим лицом, которые можно назвать правоотношениями покрытия.

Именно вторая группа правоотношений в первую очередь обуславливает специфику вовлечения третьих лиц в обеспечение исполнения обязательств. К сожалению, на протяжении всей истории исследования способов обеспечения исполнения обязательств с участием третьих лиц цивилистов в лучшем случае интересовала связь основного и обеспечивающего обязательства и, порой, взаимоотношения кредитора, должника и третьего лица в связи с реализацией обеспечения. Однако даже эти вопросы не всегда подвергались системному, всестороннему и критическому анализу. В связи с отсутствием стройной теоретической базы, на фоне многочисленных пробелов в законодательном регулировании и противоречий в доктрине и правоприменительной практике представляется не только актуальным, но и объективно необходимым приступить к комплексному исследованию участия третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств путем выявления, анализа и взаимодействия правовых связей, в которые такое третье лицо вступает.

Предмет и объект диссертационного исследования.

Предметом настоящей работы являются нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения по поводу обеспечения исполнения обязательств способами, устанавливаемыми и реализуемыми посредством привлечения лиц, не являющихся сторонами обеспечиваемого обязательства. Также к предмету настоящего диссертационного исследования относятся официальные разъяснения законодательства, материалы современной российской судебной практики, а также доктринальные исследования российских цивилистов, относящиеся к проблемам существа гражданского правоотношения, обязательства в целом и к вопросам обеспечения исполнения обязательств в частности. Объект настоящего исследования составляют возникающие в связи с обеспечением обязательств поручительством, банковской гарантией и залогом имущества третьих лиц правовые связи, а именно обеспечивающие правоотношения, складывающиеся между кредитором и третьим лицом — обеспечителем, и правоотношения покрытия, сторонами которых являются должник и третье лицо, а также проблемы взаимного влияния этих групп правоотношений друг на друга.

Цели и задачи исследования.

Целями настоящего исследования является комплексное изучение природы, содержания, характера и динамики складывающихся с участием кредитора, должника и третьего лица в связи с обеспечением исполнения обязательств обеспечивающих правоотношений и правоотношений покрытия на примере предусмотренных Гражданским кодексом РФ1 (далее — ГК) способов обеспечения исполнения обязательств, взаимодействие обеспечивающих правоотношений с правоотношениями покрытия, выявление общих принципов и особенностей построения таких правовых связей, системное изучение проблем участия третьих лиц в обеспечении надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств, в том числе, в связи с использованием непоименованных в законодательстве способов обеспечения, обозначение принципов, на которых строятся непоименованные в законодательстве обеспечительные механизмы с участием третьего лица, выявление основных особенностей и проблем законодательного регулирования обеспечивающих правоотношений с участием третьих лиц и отношений покрытия, а также формирование на основе полученных результатов предложений и рекомендаций, направленных на совершенствование доктринального подхода к изучаемому объекту и нормативно-правовой регламентации рассматриваемых отношений.

Для достижения обозначенных целей были поставлены следующие задачи:

1 — Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. ст. 3301. Часть вторая от 26 января 1996 года № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. ст. 410. Часть третья от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 49. ст. 4552.

— выделение в системе способов обеспечения исполнения обязательств, разработанной общей частью обязательственного права, правовых конструкций, нацеленных на обеспечение исполнения обязательств путем привлечения третьих лиц;

— анализ особенностей, характера, природы и динамики обеспечивающих правоотношений, складывающихся между кредитором и третьим лицомобеспечителем по поводу установления поручительства, банковской гарантии и залога;

— анализ отношений покрытия, формирующихся между должником и третьим лицом, по поводу обеспечения исполнения обязательства должника поручительством, банковской гарантией или залогом;

— выявление и исследование специфики привлечения третьих лиц к обеспечению исполнения обязательств в целом (в том числе в связи с использованием непоименованных в законодательстве обеспечительных механизмов);

— анализ и оценка положений доктрины по поводу участия третьего лица в обеспечении, выдвижение предложений по совершенствованию гражданско-правовой теории в области обеспечения исполнения обязательства посредством привлечения лица, не являющегося стороной обеспечиваемого правоотношения;

— анализ действующего законодательства, правоприменительной практики, изучение эволюции гражданско-правового регулирования и разработка конкретных предложений по совершенствованию законодательства в исследованной области отношений.

Методологические и теоретические основы исследования.

В целях настоящего исследования широко использовались как по отдельности, так и в комплексе, и в различных сочетаниях общенаучные методы познания (методы диалектической и формальной логики, метод анализа и синтеза, системный метод) и частнонаучные методы (формально-юридический метод, методы грамматического, логического и систематического толкования правовых норм, сравнительно-правовой метод, компаративистский метод, историко-правовой метод).

Теоретическую основу исследования, прежде всего, составили труды дореволюционных, советских и современных отечественных цивилистов и зарубежных правоведов: М. М. Агаркова, К. Анненкова, И. А. Базанова, В. А. Белова, JI.A. Бирюковой, М. И. Брагинского, Н. Г. Вавина, В. В. Витрянского, Е. Годэме, А. Х. Гольмстен, Б. М. Гонгало, B.C. Ема, Л. Г. Ефимовой, О. С. Иоффе, А. В. Карасса, И. В. Киселя, О. А. Красавчикова, Е. А. Крашенинникова, В. В. Кресса, А. В. Латынцева, Л. А. Лунца, Д. И. Мейера, И. Б. Новицкого, А. Нолькена, Л. А. Новоселовой, О. М. Олейник, Е. А. Павлодского, И. С. Перетерского, К. П. Победоносцева, А. А. Рубанова, Р. Саватье, О. Н. Садикова, О. М. Свириденко, В. И. Синайского, Ю. К. Толстого, Р. О. Халфиной, В. А. Хохлова, Л. А. Чеговадзе, К. С. Юдельсона, Л. С. Эльяссона.

Научная новизна исследования состоит в том, что в нем впервые на монографическом уровне подвергнуты комплексному анализу различные по своему содержанию, характеру и природе правовые связи, в которые вступает третье лицо в связи с его участием в обеспечении исполнения гражданско-правовых обязательств поручительством, банковской гарантией и залогом. Предпринята попытка выделения принципов, на которых строятся обеспечивающие правоотношения между кредитором и третьим лицом, правоотношения покрытия, складывающиеся между должником и третьим лицом, а также выявлены основы строительства непоименованных в законодательстве обеспечительных механизмов с участием третьего лица. В исследовании представлен комплексный анализ обязательств покрытия: систематизированы основания их возникновения, характер, природа, содержание, основания прекращения, отражение на их судьбе динамики обеспечивающих обязательств, обозначено обратное влияние обязательств покрытия на обеспечивающие правоотношения.

Научная новизна работы частично предопределена изменениями в правовом регулировании прав и обязанностей кредитора, должника и третьего лица обеспечителя в рамках обеспечивающих правоотношений и правоотношений покрытия. Здесь же стоит упомянуть о дополнении действующего ГК абсолютно новым способом обеспечения, в котором участвует третье лицо, законодательное регулирование которого содержит ряд положений, относимых к существенным новеллам ГК по сравнению с действовавшим до него гражданским законодательством. Анализ новелл действующего законодательства позволит по-новому решить некоторые сложные и спорные вопросы теории обязательственного права, сформулировать положения по совершенствованию законодательства.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Среди способов обеспечения исполнения обязательств необходимо выделять те способы, в установлении и реализации которых участвуют лица, не являющиеся сторонами обеспечиваемого обязательства. Специфика выделяемой группы способов предопределяется тем, что третьи лица становятся сторонами не только (1) обеспечивающего правоотношения, складывающегося между кредитором и обеспечителем (третьим лицом), но и (2) правоотношения покрытия, формирующегося между должником и третьим лицом, которое способно осложнять содержание и влиять на динамику обеспечивающего правоотношения.

2. Обязанность поручителя по обеспечению исполнения чужого обязательства представляет собой денежное обязательство, размер которого определяется размером ответственности должника за неисполнение (ненадлежащее исполнение) основного обязательства. Это обстоятельство обуславливает то, в частности, что (1) поручитель несет самостоятельную ответственность перед кредитором, размер которой не зависит от размера ответственности должника перед кредитором, и (2) срок, в течение которого кредитор имеет право предъявлять требование к поручителю, представляет собой не срок защиты нарушенного права, а срок существования права требования кредитора к поручителю в рамках обеспечивающего правоотношения.

3. Независимое от основного обязательства обязательство гаранта по банковской гарантии не может возникнуть раньше, чем возникнет обеспечиваемое обязательство, и пресекательный срок действия гарантии не может истечь до того, как у бенефициара возникнет право требовать от должника исполнения обеспеченного гарантией обязательства. Именно в этом проявляется относительность независимости обеспечивающих отношений гаранта и бенефициара от основного обязательства. Наличие такой относительности объясняется тем, что банковская гарантия — способ обеспечения исполнения обязательств.

4. Содержание обеспечивающего правоотношения, складывающегося в рамках поручительства, залога и иных (непоименованных в законодательстве) акцессорных способов обеспечения, осложняется тем, что обеспечителю в рамках такого правоотношения предоставляется секундарное право исполнить основное обязательство за должника. Наличие такого права на стороне третьего лица объясняется особым статусом обеспечителя, который вступает не только в обеспечивающее правоотношение с кредитором, но и в отношение покрытия с должником.

5. Одним из оснований прекращения залога имущества третьего лица должно быть изменение основного обязательства, если это неблагоприятно сказывается на залогодателе. Таким образом, неблагоприятное изменение основного обязательства должно вести к прекращению залога, если залогодатель не согласится обеспечить более тягостное обязательство должника перед кредитором своим имуществом, которое было изначально выделено для обеспечения обязательства на других существенных условиях.

6. Содержание и характер правоотношения покрытия между поручителем и должником, складывающегося в результате реализации обеспечения, зависит от (1) характера отношений, существовавших между этими же субъектами до установления обеспечительного правоотношения, и (2) того, каким образом обеспечение было реализовано, то есть исполнил ли поручитель возложенную на него договором поручительства обеспечивающую обязанность или воспользовался правом исполнить основное обязательство.

Если поручитель вступил в правовую связь с кредитором во исполнение существующего обязательства между поручителем и должником, то есть выдача поручительства была осуществлена с целью прекращения такого обязательства, реализация обеспечения не должна приводить к приобретению поручителем права требования к должнику в результате суброгации ему прав кредитора. Классическая суброгация прав кредитора к поручителю должна иметь место только в случаях, когда поручитель воспользуется своим правом исполнить основное обязательство. Исполнение поручителем собственного обязательства по договору поручительства должно приводить либо к особого рода суброгации поручителю прав кредитора либо к возникновению нового регрессного обязательства между поручителем и должником.

7. Исполнение залогодателем-третьим лицом обеспеченного им основного обязательства за должника (то есть реализация залогодателем своего секундарного права) имеет своим последствием классическую суброгацию (ст. 387 ГК). Содержание правоотношений, складывающихся между должником и залогодателем в результате обращения взыскания на заложенное имущество, определяется характером и содержанием правоотношений покрытия, которые формируются между должником и поручителем в результате исполнения поручителем собственного (обеспечивающего) обязательства.

8. Основанием возникновения обеспечивающего правоотношения в связи с установлением непоименованных в законодательстве способов обеспечения исполнения обязательств могут служить (1) обеспечивающий договор между обеспечителем и кредитором либо (2) односторонняя сделка третьего лица, совершенная в пользу кредитора во исполнение договора покрытия между должником и третьим лицом.

По общему правилу, если участниками гражданского оборота не будет установлено иное, акцессорность таких способов участия третьих лиц в обеспечении будет выражаться в (1) осложненности содержания обеспечивающего обязательства правом третьего лица — обеспечителя исполнить основное обязательство- (2) наличии специальных оснований прекращения обеспечивающего обязательства- (3) характере и содержании правоотношения, формирующегося после прекращения обеспечивающего правоотношения между должником и третьим лицомобеспечителем, которое будет зависеть от того, осуществил ли обеспечитель предоставленное ему право исполнить чужое (основное, обеспеченное) обязательство или же он исполнил свое (обеспечивающее) обязательство.

В результате исследования сделаны, в частности, следующие предложения по совершенствованию законодательства: изменить название ст. 363 ГК, предусмотрев вместо «Ответственность поручителя» «Содержание поручительства» (или «Обязательство поручителя») — изложить п. 1 ст. 363 ГК в следующей редакции: «кредитор вправе предъявлять к должнику и поручителю требования в том же порядке, что и к лицам, отвечающим перед ним солидарно" — ст. 364 ГК дополнить отдельным пунктом следующего содержания: «Должник обязан сообщить поручителю по его требованию в разумный срок все возражения, которые он мог бы выдвинуть против предъявленного поручителю кредитором требования, а также предоставить документы, подтверждающие такие возражения" — п. 3 ст. 367 ГК необходимо изложить в следующей редакции: «поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение обеспечиваемого обязательства, предложенное должником или поручителем».

В отношении природы, характера и содержания прав поручителя, исполнившего свое обеспечивающее обязательство перед кредитором необходимо законодательно закрепить один из следующих подходов:

1) установить, что в результате исполнения поручителем обязательства по договору поручительства, основное обязательство прекращается, а поручитель наделяется регрессным требованием к должнику, признав, таким образом, что между должником и поручителем возникает новое обязательствоили,.

2) оставаясь в рамках теории правопреемства и признавая, что к поручителю, исполнившему обеспечивающее обязательство, переходят права кредитора по основному обязательству и обеспечивающим правоотношениям, необходимо законодательно установить, что в данном случае имеет место особенный случай суброгации, а именно: (а) такого рода суброгация приводит к изменению характера права требования при его переходе к поручителю- (2) течение исковой давности в отношении перешедших к поручителю требований должно определяться на основании специальных правил (для чего ст. 202 ГК имеет смысл дополнить новым основанием приостановления течения срока исковой давности: «5) в случае предъявления кредитором требования к поручителю должника»). Кроме того, необходимо внести некоторые технические изменения в п. 1 ст. 365 ГК и п. 4 ст. 387 ГК.

Целесообразно также предоставить залогодателю, не являющемуся должником, право на возражения против требований кредитора, которым наделен поручитель на основании ст. 364 ГК, и распространить на отношения покрытия между залогодателем — третьим лицом и должником правила, предусмотренные ст. 366 ГК. А п. 7 ст. 350 ГК изложить в следующей редакции: «Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено, либо возместив кредитору убытки, вызванные неисполнением обеспеченного обязательства или его соответствующей части».

Следовало бы также во всех случаях прямо наделить лицо, обеспечивающее исполнение обязательства, стороной которого оно не является, посредством поручительства, залога или иного, не предусмотренного законодательством способа обеспечения, правом исполнить основное обязательстворезультатом такого исполнения должен являться переход к третьему лицу в порядке суброгации прав кредитора по основному обязательству (вместе с обеспечивающими правами кредитора).

Практическая значимость результатов исследования заключается в том, что проделанный анализ доктрины, действующего законодательства и правоприменительной практики, сформулированные применительно к обеспечению исполнения обязательств с участием третьих лиц выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства. Отдельные выводы и положения настоящего исследования могут быть рекомендованы к применению на практике, что довольно значимо в условиях отсутствия детального правового регулирования. Положения настоящего исследования могут быть использованы в учебных целях, в частности, в ходе изучения и преподавания такого раздела учебного курса общей части обязательственного права, как система способов обеспечения исполнения обязательств.

Внедрение и апробация результатов работы.

Диссертация обсуждена на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. Основные положения работы нашли свое отражение в опубликованных автором статьях. Результаты исследования использовались автором также в выступлениях на научных конференциях по гражданскому праву.

Структура диссертации обусловлена предметом, целями, задачами и методологической основой исследования. Диссертация состоит из настоящего введения, трех глав, заключения и библиографии. В первой главе, состоящей из двух параграфов, обосновывается концепция обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств и специфика участия в обеспечении исполнения обязательства лиц, которые сторонами такого обязательства не являются. Вторая глава, состоящая из трех параграфов, посвящена анализу обеспечивающих правоотношений, складывающихся между кредитором и третьим лицом — обеспечителем в отношении предусмотренных действующим гражданским законодательством способов обеспечения (а именно, поручительства, банковской гарантии и залога имущества третьего лица). В третьей главе, состоящей из четырех параграфов, исследуются проблемы правоотношений, складывающихся между должником и третьим лицом (а именно, поручителем, гарантом или залогодателем).

Заключение

посвящено обобщению сделанных в работе конкретных выводов и выявлению на основе этих выводов принципов создания не предусмотренных гражданским законодательством обеспечительных механизмов с участием третьих лиц.

Заключение

.

Анализ природы, характера и содержания правоотношений, формирующихся в связи с привлечением к обеспечению исполнения обязательств лица, не являющегося стороной обеспечиваемого обязательства, на примере прямо предусмотренных действующим гражданским законодательством способов обеспечения исполнения обязательств позволяет продвинуться в изучении обозначенной нами темы настоящей работы. Попытаемся обобщить сделанные выводы и охарактеризуем специфику «действительного» участия третьих лиц в обеспечении обязательств в целом:

I. Параллельно с основным обязательственным правоотношением между кредитором и должником возникает обеспечивающее правоотношение между кредитором и третьим лицом — обеспечителем.

1. Для установления обеспечивающего правоотношения требуется волеизъявление по крайней мере третьего лица, его желание обеспечить исполнение чужого обязательства за свой счет.

2. Участие должника в установлении обеспечения — не обязательно, если речь идет об акцессорных способах обеспечения. Однако (1) исходя из цели установления обеспечивающего правоотношения — а именно создание обеспечения исполнения чужого обязательства, а также (2) учитывая, что любой способ обеспечения исполнения обязательства выполняет не только компенсационную, но и стимулирующую функцию, следует признать, что должник не может не знать об обеспечении исполнения его обязательства третьим лицом (хотя законодательно такая осведомленность должника никак не обеспечена).

3. Обеспечивающее правоотношение может возникать до возникновения основного обязательства. Привлечение третьего лица к обеспечению порой является одним из условий заключения договора между кредитором и должником.

4. Как правило основанием возникновения обеспечивающего правоотношения является сделка. В случае с банковской гарантией — это сделка односторонняя. В остальных случаях — имеет место консенсуальный, односторонний договор между кредитором и обеспечителем. Рассматриваемая сделка заключается не только в пользу кредитора, но и в пользу третьего лицадолжника по основному обязательству. Обеспечивающая сделка является безвозмездной и по своей природе схожа с алеаторными сделками: conditio juris такой сделки является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства. Обеспечивающая сделка заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет ее недействительность. Такое требование законодателя нацелено на защиту всех заинтересованных лиц: у должника, кредитора и тем более у самого обеспечителя должна быть ясность по поводу содержания обеспечивающего правоотношения.

5. Третье лицо является обязанной стороной обеспечивающего правоотношения, причем содержание взятой им на себя обязанности перед кредитором не совпадает с обязанностью должника по основному обязательству, даже если обеспечитель и должник отвечают перед кредитором «солидарно» (как в случае с солидарным поручительством). Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства кредитор, осуществляя свои права по обеспечивающему обязательству, не вправе рассчитывать на получение от обеспечителя того, к чему обязался должник.

Кроме того, третье лицо несет самостоятельную ответственность перед кредитором за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обеспечивающего обязательства, размер которой определяется на основании общих правил и не зависит от размера и оснований ответственности должника перед кредитором по основному обязательству.

Л1Л.

6. В рамках обеспечивающего правоотношения третье лицо, зачастую, наделяется правом исполнить обязательство должника без его согласия, и кредитор обязан принять такое исполнение со стороны третьего лица (разумеется, при условии, если такое исполнение можно признать надлежащим).

210 — таким правом ГК наделяет поручителя и залогодателя, не являющегося должником по обеспечиваемому обязательству.

7. Степень зависимости обеспечивающего обязательства между кредитором и третьим лицом от основного обязательства не всегда одинакова, правильнее даже сказать — всегда различна: в случае с такими акцессорными способами обеспечения, как залог и поручительство, динамика обеспечиваемого правоотношения способна влиять на динамику обеспечивающего правоотношения, в то время как неакцессорное обязательство, предусмотренное банковской гарантией, независимо от основного обязательства и его динамики.

8. Обеспечивающее правоотношение прекращается в результате реализации обеспечения, то есть удовлетворения требований кредитора к должнику за счет третьего лица — обеспечителя. Таким образом, право требования кредитора к должнику, возникшее в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства погашается в соответствующей части. Однако это не всегда означает (во всяком случае исходя из действующего гражданского законодательства), что основное обязательство в этой части прекратилось.

Кроме того, основания прекращения акцессорных обеспечивающих отношений связаны с динамикой основного обязательства (изменением его существа, размера, срока исполнения, переводом основного долга на нового должника).

II. Привлечение третьего лица к обеспечению знаменуется возникновением правовой связи между третьим лицом (обеспечителем) и должником, называемой в рамках настоящего исследования правоотношением покрытия.

9. Правоотношение покрытия может возникать (1) на основании договора покрытия, заключаемого должником и обеспечителем на любом этапе привлечения третьего лица к обеспечению (то есть как до, так и после правового оформления обеспечивающего правоотношения) — (2) в результате реализации кредитором своих прав по обеспечивающему обязательству и получения удовлетворения за счет предмета обеспечения или (3) с момента исполнения третьим лицом основного обязательства. Также установление обеспечения или его реализация может свидетельствовать не о возникновении правовой связи между должником и третьим лицом, а об изменении или прекращении уже существующего правоотношения между этими лицами.

10. Отношения должника с обеспечителем в ряде случаев носят неправовой характер, чем, в частности, обуславливается скудность законодательного регулирования правоотношений покрытия.

11. Договор покрытия является возмездным, консенсуальным договором, который заключается в пользу третьего лица — кредитора.

12. В результате реализации обеспечения третье лицо приобретает на основании закона право требования к должнику. При чем в ряде случаев имеет место суброгация: к обеспечителю переходит существующее право требования кредитора, вытекающее из основного обязательства. Порой между должником и обеспечителем возникает новое обязательственное правоотношение (регресс в случае с банковской гарантией). Таким образом, природа, характер и объем обязательства должника перед обеспечителем и, соответственно, в свою очередь природа, характер и объем прав требования третьего лица к просрочившему должнику в каждом случае различен, что обуславливается спецификой обеспечения и способом удовлетворения требований кредитора.

Отдельно стоит оговориться, что порой на практике должник, кредитор и третье лицо — обеспечитель заключают трехстороннее соглашение, оформляющее как обеспечивающее правоотношение, так и правоотношение покрытия. Иногда этот же договор является основанием возникновения прав и обязанностей кредитора по основному обязательству. Такой подход вполне оправдан, поскольку позволяет добиться эффективной защиты интересов всех заинтересованных лиц. Так, все стороны такого договора будут неизбежно участвовать в любом изменении прав и обязанностей сторон по обеспечивающему отношению и правоотношению покрытия. Кроме того, такой договор способен детально урегулировать взаимные права и обязанности кредитора, должника и третьего лица, возникающие на любом этапе существования обеспечения. Также такое соглашение может предусматривать дополнительные права и обязанности сторон, которые будут способствовать наиболее эффективной защите их интересов в связи с реализацией обеспечения.

На практике предусмотренные действующим гражданским законодательством способы обеспечения исполнения обязательств посредством участия третьих лиц довольно часто эффективно используются не только каждый по отдельности, но и все вместе, при чем для цели обеспечения не только прав требования кредитора к должнику, но также, например, для обеспечения прав требования кредитора к третьему лицу или третьего лица к должнику. В отношении таких сложных конструкций можно говорить о привлечении четвертых и пятых' лиц к обеспечению. Так, например, залог имущества третьего лица или банковская гарантия вполне эффективно используется для обеспечения исполнения поручителем своего обязательства по договору поручительства перед кредитором. Довольно часто третьи лица стараются обеспечить свои права требования к должнику, которые возникнут после реализации обеспечения. Такое стремление вполне легко объяснимо: раз должник не исполнил основное обязательство (под страхом нести ответственность не только перед кредитором, но и перед обеспечителем), значит существует вполне обоснованный риск, что такой просрочивший должник будет просто не способен возместить расходы и убытки третьего лица. Соответственно, надежнее всего обеспечить право требования третьего лица к просрочившему должнику за счет иного субъекта гражданского оборота (то есть, уже можно сказать «четвертого лица»).

Завершая настоящее исследование, имеет смысл обратить внимание на способы привлечения третьих лиц к обеспечению, прямо не предусмотренные гражданским законодательством. Применимы ли будут сделанные нами обобщения в случае обеспечения исполнения обязательства третьим лицом с использованием неизвестного законодательству механизма, разработанного самими участниками гражданского оборота? Можем ли мы на базе проведенной работы вывести какие-либо общие правила, подлежащие применению по отношению к новым, нам еще неизвестным сейчас, правовым конструкциям? Представляется, что даже на уровне нашего исследования возможно сделать некоторые общие замечания и выводы по поводу непредусмотренных ГК способов обеспечения исполнения обязательств посредством привлечения третьих лиц.

Исходя из общих правил установления обеспечения в отношении гражданско-правовых обязательств (п. 1 ст. 329 ГК), мы считаем, что основанием возникновения обеспечивающего правоотношения с участием третьего лица может быть (1) договор об обеспечении, заключаемый кредитором и третьим лицом- (2) трехстороннее соглашение между должником, кредитором и обеспечителемили (3) односторонняя сделка третьего лица, совершенная во исполнение договора покрытия между должником и обеспечителем. Допустимо также совершение третьим лицом односторонней обеспечивающей сделки на основании договора об обеспечении между кредитором и обеспечителем. Последняя конструкция хотя формально и соответствует действующему законодательству, на практике вряд ли будет выглядеть обоснованно: зачем третьему лицу совершать одностороннюю сделку, если уже заключен договор с кредитором, который может стать достаточным основанием возникновения обеспечивающего правоотношения. Исходя из вышеизложенного очевидно, что создание не предусмотренного законом способа обеспечения с участием третьего лица не всегда требует существования правоотношения покрытия между должником и третьим лицом. Таким образом, отношения между должником и обеспечителем могут носит неправовой характер (так же, как в случае с поручительством или залогом имущества третьего лица). Кроме того, создание нового способа обеспечения может являться результатом изменения или прекращения уже существующего правоотношения между должником и третьим лицом. Таким образом, создается довольно обширная почва для создания новых способов обеспечения.

Обеспечивающую сделку (как двустороннюю, так и одностороннюю), нацеленную на создание обеспечения не предусмотренного действующим законодательством, можно охарактеризовать следующим образом: это сделка безвозмездная, одностороннеобязывающая, заключаемая в пользу третьего лица кредитора, так же, как и договор поручительства, банковская гарантия или договор о залоге имущества третьего лица схожа с алеаторными сделками: conditio juris такой сделки является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства.

Поскольку законодатель не устанавливает специальных требований к форме сделки, прямо не предусмотренной действующим законодательством, приходится признать, что на обеспечивающую сделку распространяются общие положения о форме сделки (ст. 158- 165 ГК). Исходя из того, что мы имеем дело с основанием возникновения прав и обязанностей прямо не предусмотренных действующим законодательством, представляется необходимым требовать заключения обеспечивающей сделки в письменной форме, что поможет избежать споров по поводу содержания взаимных прав и обязанностей, а также сможет эффективно защитить интересы всех вовлеченных субъектов. Хотя по общему правилу несоблюдение письменной формы такой сделки не повлечет ее недействительность, если только в соглашении сторон прямо не указано иное (ст. 162 ГК).

Существенными условиями обеспечивающей сделки стоит признать указание на (1) существо, размер, срок, стороны и иные существенные условия основного обязательства, а также на (2) условия самого обеспечения. При чем, условия обеспечения требуют отдельного внимания, поскольку изобретенная сторонами конструкция не регулируется законодательством.

Проанализировав положения действующего законодательства, можно сделать вывод, что изобретенный участниками гражданского оборота новый способ привлечения третьего лица к обеспечению будет носить акцессорный характер, поскольку действующим законом или соглашением сторон не будет прямо установлено иное. Следовательно, любому такому новому способу будут присущи черты акцессорных обязательств. В частности, недействительность основного обязательства будет означать недействительность обеспечивающего обязательства. Например, в случае уступки кредитором своих прав по основному обязательству третьему лицу, к цессионарию перейдут права кредитора в отношении обеспечения (ст. 384 ГК). Также, важно помнить, что истечение исковой давности по основному требованию кредитора к должнику будет означать истечение исковой давности и по праву требования кредитора к третьему лицу, основанному на обеспечивающем правоотношении. Кроме того, динамика основного обязательства будет влиять на судьбу обеспечения, что отразится, в частности, на основаниях прекращения обеспечивающих правоотношений.

Основаниями прекращения неизвестного действующему законодательству обеспечивающего правоотношения будут являться общие основания прекращения обязательств и такие специальные основания прекращения обеспечивающих обязательств, как:

1) реализация обеспечения;

2) прекращение основного обязательства (в чем отражается акцессорность обеспечивающего правоотношения);

3) изменение основного обязательства, только если оно повлекло увеличение ответственности обеспечителя или иным образом ухудшило его положение, и если обеспечивающее правоотношение теряет свой смысл в первоначальном виде и не может хотя бы частично обеспечивать исполнение измененного обязательства (основываясь на том, что обязательство не может создавать обязанности для третьих лиц (п. 3 ст. 307 ГК), следует заключить, что внесение изменений в основное обязательство по воле кредитора и должника не должно создавать дополнительные обязанности для обеспечителяименно поэтому обеспечивающее правоотношение должно продолжать существовать в первоначальном виде либо, если это противоречит его существу, следует признать такое правоотношение прекращенным) — представляется, что третье лицо по условиям обеспечения имеет право согласиться обеспечивать основное обязательства при внесении в него любых изменений, если такое согласие не противоречит существу обеспечивающей конструкции;

4) перевод на другое лицо долга по основному обязательству в случае, если личность должника играет существенную роль для третьего лица, и обеспечивающее правоотношение было установлено для целей обеспечения обязательства именно этого должникаочевидно, что такое основание прекращения обеспечивающего правоотношения будет иметь место в тех случаях, когда основанием установления правовой связи между кредитором и третьим лицом по поводу обеспечения являлось заключение договора покрытия между должником и таким обеспечителем, поскольку перевод долга на другое лицо требует согласие кредитора, которым по договору покрытия в отношении уплаты вознаграждения за предоставление обеспечения, прав на возмещение в результате реализации обеспечения является обеспечительне исключено, что третье лицо заранее может согласиться отвечать перед кредитором за исполнение определенного обязательства любым должником;

5) отказ кредитора принять исполнение основного обязательства, предложенное обеспечителем (представляется целесообразным по аналогии с правилами о поручительстве и залоге предоставить третьему лицу право исполнить основное обязательство за должникав этой связи стоит помнить, что в связи с отсутствием специального законодательного регулирования данного вопроса придется исходить из общих правил и признать, что такое исполнение со стороны третьего лица будет возможно только при условии возложения должником на третье лицо исполнения основного обязательствапредставляется, что такое возложение может быть осуществлено в рамках правоотношения покрытия — например, в договоре должника и третьего лица);

6) истечение срока действия обеспечения, если таковой предусмотрен в обеспечивающей сделке (на наш взгляд, было бы оправдано с точки зрения защиты третьих лиц установить на законодательном уровне, что обеспечивающее правоотношение действует в течение определенного пресекательного срока, таким образом, предъявление кредитором требований к третьему лицу возможно только в рамках такого пресекательного срокав отсутствии такого правила представляется возможным устанавливать срок действия обеспечения в договоре между третьим лицом и кредитором (либо в односторонней сделке обеспечителя), при условии, что окончание такого срока не может наступать раньше, чем наступление срока исполнения основного обязательства).

Что касается правоотношения покрытия, которое может формироваться в связи с использованием не поименованного в законодательстве способа обеспечения обязательства путем привлечения третьих лиц, то стоит отметить, что в ряде случаев установление правовой связи между должником и третьим лицом будет являться обязательной предпосылкой установления обеспечения (как было отмечено выше).

Договор покрытия будет носить возмездный, консенсуальный характер и будет являться договором, заключаемым в пользу третьего лица (кредитора).

Что касается природы и содержания правоотношения, формирующегося между должником и обеспечителем после реализации обеспечения, то исходя из действующего правового регулирования, приходится признать, что между третьим лицом и должником будут складываться обязательство из неосновательного обогащения. Основное обязательство будет прекращаться в связи с получением кредитором удовлетворения за счет реализации обеспечения. Стоит отметить, что, на наш взгляд, законодателю стоит расширить список оснований суброгации прав кредитора и дополнить его по крайней мере еще одним обстоятельством — а именно, исполнением третьим лицом — обеспечителем основного обязательства.

Вышеизложенный анализ позволяет прийти к следующему выводу: если участниками гражданского оборота не будет установлено иное, акцессорность новых способов участия третьих лиц в обеспечении будет выражаться в (1) осложненности содержания обеспечивающего обязательства правом третьего лица — обеспечителя исполнить основное обязательство- (2) наличии специальных оснований прекращения обеспечивающего обязательства- (3) характере и содержании правоотношения, формирующегося после прекращения обеспечивающего правоотношения между должником и третьим лицом-обеспечителем, которое будет зависеть от того, осуществил ли обеспечитель предоставленное ему право исполнить основное обязательство или исполнил свое обеспечивающее обязательство.

Проделанный анализ природы, характера, оснований возникновения, содержания и прекращения правовых связей, возникающих по поводу обеспечения исполнения обязательств с участием третьих лиц посредством поручительства, банковской гарантии, залога, а также с использованием прямо не предусмотренных действующим гражданским законодательством обеспечивающих механизмов, позволяет сделать еще одно заключение: исполнение обязательства может быть обеспечено третьим лицом посредством использования таких давно известных правовых конструкций, как неустойка, удержание или задаток при соблюдении обозначенных выше принципов вовлечения третьих лиц в обеспечение исполнения обязательств.