Правотворческая функция (Lawmaking)

Разрешая как частноправовые, так и публично-правовые споры, английские судьи фактически выступают не только в роли правоприменителей, но и в качестве правотворцев. Судейское правотворчество является традиционной основой английской правовой системы.

Отрицать правотворческий характер судебной деятельности в Англии может либо слишком наивный, либо заинтересованный в сокрытии очевидной истины человек. Тем не менее, на протяжении более чем семи веков английские судьи, используя деклараторную теорию У. Блэкстона, трактовали свою деятельность исключительно как правотолкование и правоприменение.

Лорд Рид в своем эссе «Судья как правотворец» весьма образно и оригинально описал эту ситуацию: «Было время, когда считалось почти неприличным предполагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те, кто любил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пещере Аладдина находится Общее право во всем его великолепии и что при назначении судьи на него нисходит знание магических слов: „Сезам, откройся!“. Плохие решения выносятся, когда судья путает пароль и открывается не та дверь. Но мы больше не верим в волшебные сказки. Стало быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это или плохо, но судья творит право»^[1].

Судебный прецедент фактически является ведущим источником английского права и непосредственным результатом правотворчества судей высших английских судов. В широком смысле судебный прецедент (precedent) есть такое решение суда по конкретному делу, которое используется как пример или образец, подсказывающий другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем^[2].

Основой широкого понимания судебного прецедента является принцип подобия Г. Брактона — сходные дела должны решаться сходным образом^[3].

В соответствии с широким подходом судебный прецедент включает в себя:

• 1) изучение фактов, относящихся к делу и выделение наиболее значимых (существенных, материальных) из них;
• 2) выработку доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов;
• 3) само решение суда, затрагивающее интересы участвующих в деле сторон^[4].

С другой стороны, судебный прецедент в соответствии с широким подходом можно трактовать как совокупность, во-первых, юридически обязательной части судебного решения, которая содержит в себе суть правовой позиции судьи по делу, легшей в основу решения (приговора) по делу, и, во-вторых, рекомендательной, убеждающей части судебного решения, содержащей доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения^[5].

В узком смысле судебным прецедентом является лишь юридически обязательная часть решения высшего английского суда — ratio decidendi, которая включает в себя любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным по вопросам права^[6].

• [1] Reid. The Judge as Law Maker. L., 1972. P. 22. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 143.
• [2] Романов А. К. Указ. соч. С. 162.
• [3] McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999. P. 132.
• [4] Sim R., Pace P. A level English Law. L., 1991. P. 42. Цит. по: Марченко M. H. Курс сравнительного правоведения. M., 2002. С. 671.
• [5] Eddey К. The English Legal System. L., 1987. P. 173. Цит по: Марченко M. H. Указ, соч. С. 671.
• [6] Кросс Р. Указ. соч. С. 88.