Обычное право как социокультурный фактор общественного развития

Актуальность темы

исследования. В условиях формирования правового плюрализма все более ощутимой становится потребность в знании сущности права, процесса его взаимодействия с общественно-политическими и социально-культурными аспектами жизни. Право, обеспечивая необходимый правопорядок, разрешая социальные, экономические, политические и иные конфликты и противоречия, служит своеобразным обручем, удерживающим общество от саморазрушения. Оно не вытесняет другие социальные регуляторы, а входит в качестве важнейшего элемента в единую нормативную систему общества, являясь регулятором самых важных общественных отношений.

Правильное понимание правовых отношений невозможно без уяснения предпосылок взаимосвязей между людьми, которые устанавливаются в процессе их совместной деятельности. В нормативно-правовых актах закрепляются и наиболее отчетливо выражаются при определении общественного статуса различных субъектов общественных отношений основные права и свободы человека и гражданина, в границах которых он действует свободно и по своему усмотрению. Чем шире раздвинуты эти границы, тем более свободны люди в своих действиях.

Право фиксирует критерии ценностного содержания поведения людей, устанавливает их обязанности как перед государством, так и перед обществом в системе социально-политических отношений. Это обусловлено социальной регуляцией, поскольку государственными органами осуществляется охрана личных прав и свобод, а также принимаются индивидуальные властные решения, направленные на регулирование общественных отношений, исполнение которых гарантировано государственным принуждением.

Право выступает в качестве критерия правомерности или неправомерности чьих-либо решений и поступков. Если человек действует правомерно, то государство и общество не должны предъявлять к нему претензий. Следовательно, право в рамках нормативной системы общества предоставляет свободу действий его обладателю, а также будучи юридическим основанием решений (действий) предохраняет человека от неблагоприятных социальных последствий их принятия (совершения). Однако поведение определяется самим человеком, его культурой, гражданской позицией, при этом важное значение имеет обычное право.

Обычное право можно рассматривать в качестве источника легального, позитивного (господствующего) права. В настоящее время обычное право занимает незначительное место в правовой системе большинства стран, однако его не следует недооценивать, так как во многом социальное проведение, отношение к тем или иным законам предопределяется правовым менталитетом, который формируется на основе обычного права. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов,. международные обычаи и др.). С точки зрения философии вызывают интерес сам процесс становления обычного права, а также его регулирующая роль в современных условиях.

Степень научной разработанности. Обычное право является новым в предметном поле социальной философии, и в связи с этим как самостоятельная проблема заслуживает специального анализа. Большое значение для теоретического оформления проблемы имели ежегодно проводимые конгрессы этнографов и антропологов России.

Первые научные работы по проблематике обычного права были выпущены в 1874—1875 гг. в «Сборнике материалов по обычному праву», 2 первых тома которого были выпущены в России (г. Ярославль), 1 — в Польше. В период с 1876 по 1890 г. было издано еще 7 томов по обычному праву.

В России материалы по обычному праву стали активно собираться по инициативе правительства в начале 40-х гг. XX в. Поводом послужило возникшее в одной палате государственных имуществ дело о наследовании. В действующем законодательстве не нашли ответа на вопрос: может ли солдат из крестьян наследовать после своих родных. Бывший в ту пору министром П. Д.

Киселев посчитал, что дело следует решить по обычаям. Начиная с 1847 г. палаты государственных имуществ, следуя специально составленным министерством программам, стали собирать сведения о порядке наследования и разделов у государственных крестьян. В течение 1848−1849 гг. удалось собрать сведения по 44 губерниям.

В рамках научного проекта «Антропология права современной деревни России» была предпринята попытка «проникновения в правовую действительность той части российского общества, которая, несмотря на общие процессы глобализации и интеграции, до сих пор представляет собой некую особенную структуру, обладающую специфическими чертами».

За последние 20 лет развитие антропологии права в мире характеризовалось не только количественным, но и качественным ростом. Появились новые тенденции, которых не было в антропологии права предшествующего периода. Одна из них состоит в том, что ушли в прошлое те времена, когда эта наука игнорировала современные правовые системы и объектом ее анализа выступали исключительно правовые формы традиционных обществ, правовой образ жизни разных народов земного шара или, другими словами, юридическая этнография. Резко возросли интерес и внимание к научному анализу актуальных проблем международно-правового измерения правового бытия человека. Актуальным направлением развития правовой системы в XXI веке должно стать воссоздание местной правовой культуры. Этот проект важен для России. От возрождения местной, региональной правовой культуры будет зависеть дальнейшая судьба государства. Целостность русской правовой культуры не может сложиться в больших городах, особенно в столицах. Однако то, что сегодня происходит в сфере права на местах, есть во многом копирование федеральных схем, структур и институтов. Все это тянет нас назад. ч.

Большое значение для теоретического оформления проблемы обычного права имели достижения российских ученых, в частности Л. А. Лаптевой, И. С. Аксакова М. Ф. Владимирского-Буданова, А. В. Червяковского и др.

По мнению М. Ф. Владимирского-Буданова, обычное право вытекает из природы человека, а «разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни». К свойствам обычного права ученый относил: двойную (внутреннюю и внешнюю) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, но одновременно гибкость, способность изменяться вместе с жизнью.

Для анализа обозначенной в диссертационном исследовании проблемы использовались работы также и зарубежных авторов: Г. В. Гегеля, В. И. Гоймана, О. Д. Фаиса и др.

Весьма плодотворными для осмысления природы обычного права в системе социального развития являются работы Л. А. Лаптевой, В. Д. Каткова, С. С. Крюковой, Л. Г. Свечниковой, Ю. И. Семенова, М. А. Супотаева, А. А. Хаминцевой изучавших истоки обычного права, а также особенности законодательного закрепления обычно-правовых норм. Традиционные обычно-правовые нормы находят применение при попытках разрешения конфликтов у многих народов Кавказа. Как правило, эти нормы используются для примирения сторон в случаях, когда совершаются неумышленные преступления. Стороны пытаются решить конфликт, не обращаясь в российские правоохранительные органы. Однако, если хотя бы одна из сторон недовольна итогом переговоров по разрешению конфликта традиционными нормами, следует обращение в правоохранительные органы. Использование обычно-правовых норм наблюдается и при несогласии с решением официальных судебных или иных правоохранительных органов по конфликту или спорному вопросу одной из сторон.

Наиболее заметную роль среди ученых, занимающихся данной проблематикой, принадлежит К. Я. Бекяшевой, А. П. Бутенко, С. А. Ильину, X. Кетцу, А. Н. Кушковой, В. В. Леонтовичу, А. В. Морозовой, А. И. Першицу, А. В. Сопочиной, А. С. Червяковскому, Т. В. Чумаковой, О. Д. Фаису и К. Цвайгерту, так как именно в их работах наиболее полно раскрыты понятия обычного права и правового обычая, разграничены природа их действия и роль, приведены примеры применения в современном обществе на практике обычаев, составляющих обычное право коренных народов.

По мнению современного французского исследователя традиционного общества и его обычаев Н. Рулана, задача традиционного правосудия не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Такая общественная структура решает конфликты внутри группы правом, а вне ее — силой. Иначе говоря, речь может идти о правосудии только внутри группы. Спорные вопросы решаются примирением сторон. Среди форм народного суда, обнаруженных на территории России, можно выделить две основныесельский суд в русской деревне и суд у горцев. В разбирательстве дел сельский суд стремился к примирению сторон, решение выносилось на основании норм обычного права. Формировался он согласно местным обычаям: из всех членов общины (Архангельская губерния), из соседей (Полтавская), иногда — из старосты и «добросовестных» или «стариков» в количестве 2−3 человек.

В XX в. проблема взаимодействия обычного права с другими сферами общественной жизни постепенно стала перемещаться в центр научного интереса философского, юридического, этнографического, социологического и политического направлений исследования. Фундаментальный анализ существенных характеристик взаимодействия обычного права с общественной жизнью, механизм его функционирования представлен в трудах А. Н. Верещагина, С. А. Ильина, В. Д. Каткова, А. В. Морозовой Л. И. Петражицкого, М. А. Сопочиной, А. С. Супотаева, О. Д. Фаис, А. С. Хомякова, А. В. Чер-вяковского.

Исторические корни данной проблемы исследовались В. А. Александровым, Д. Ж. Валеевым, А. Н. Минх, Ю. Н. Мокшиной, Н. И. Новиковой, Ю. И. Семеновым, В. А. Тишковым.

Очевидно, что в основе такой оценки русской истории и правовой культуры лежит качественно иное видение соотношения между законом и обычаем и местом закона в общенародной жизни. Как только утрачивается христианское понимание идеи общественного служения, сразу возникает идея «личных прав» как неких священных свобод, которыми человек от рождения наделен и за которые следует бороться. Вследствие этого закон воспринимается как нечто рациональное в своей основе, связывающее собой вся и все, индифферентное национальным традициям и основам быта. Но такой закон совершенно чужд православному восприятию мира, и требования «подняться до закона», до «понимания права», до «цивилизации» выглядят нелепо в отношении российских национальных традиций. Христианин не строит правовой идеал, ему гораздо ближе и понятнее стремление дойти до Царствия Божьего, жить по Правде и в мире со всеми остальными людьми. Этот мотив тем более актуален с точки зрения практической юриспруденции: по мнению известных исследователей, коллективное поведение, из которого со временем рождается норма права, не поддается рациональному прогнозированию, равно как и конечный результат сознательного нововведения (оторванного от народного обычая). Поэтому рациональность права, даже если ее идентифицировать с нормотворческой деятельностью государства весьма ограничена.

Концептуальный подход к объективному изучению норм обычного права и законодательному закреплению осуществляли А. Виноградов, А. С. Ибраева, Е. Г. Лукьянова, М. П. Карасев, И. Л. Честное, и др. По-видимому, только при понимании характера взаимоотношений нравственного начала, закона и обычая становится понятным, почему многие христианские мыслители чтили обычай и открыто предпочитали его закону. Из мелочных подробностей быта, слагается громада обычая, единственная твердая опора народного и общественного устройства. Его важность еще недовольно оценена. Обычай есть законно он отличается от закона тем, что закон является чем-то внешним, случайно примешивающимся к жизни, а обычай является силой внутренней, проникающей во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех его членов. Наконец, можно прибавить, что цель всякого закона, его окончательное стремление есть обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа, не нуждаться уже в письменных документах. Зачастую закон бессилен. Более того, он не может плохого человека сделать хорошим, служить источником нравственного поступка. Он часто существует вне нравственности. Другое дело, что закон, малосовместимый (или несовместимый совсем) с народными нравами, будет едва ли выполняться. Отсюда необходимость приноравливать законы под народные нравы, отсюда национализм закона. Но, с другой стороны, нравы также нуждаются в защите и поддержке закона.

Главная причина разделения народного обычая и государственного закона: особенное несочувствие народа к формальному суду, основанному лишь на одной внешней букве закона, а не живой, нравственной правде. Суд должен твориться по разуму и по совести, и только при невозможности применить совесть ко всем условным явлениям гражданской жизни или в среде чисто условных отношений общество прибегает к опоре на внешний закон. Живой обычай выше мертвой буквы закона, совесть выше внешней справедливости. Стремление соединить воедино и государственный закон, и народный обычай в духе подчинения и служения одной цели есть отрицание подчинения и служения одной цели есть отрицание права.

Специальной отраслью знания, где проблема права и социальных норм в юридических законах является ведущей, в последнее время стали философия права и социология права. Среди авторов, плодотворно работающих в данной сфере, можно назвать В. А. Багинина, В. И. Гоймана, В. Л. Дорощенко, А. Ку-черену, В. В. Лапаеву, В. П. Малахов, А. Морозову, С. Сомова, А. В. Червяковского, В. Е. Чиркина.

Отдельные аспекты соотношения права с моральными нормами, а также роль правосознания в общественной жизни рассматривались И. А. Ильиным, М. А. Исмаиловым, Л. Г. Свечниковой, В. С. Соловьевым, В. Н. Костюк, А. А. Хаминцевой, В. Н. Костюк.

Особое внимание следует обратить на характер взаимоотношений правом (законом государственным) и христианских нравственных начал, реализуемых в жизни. Последние питают право идеей Справедливости, закон утверждает их в действительности, формируя нравственно организованное общество. Так, единая для всех людей нравственная идея сопрягается с индивидуальностью определенного народа и специфическими особенностями исторических условий. С течением времени закон входит в плоть и дух людей, а его многократное использование для разрешения тех или иных вопросов порождает народный обычай, которым и держится человеческое общежитие. Далее, развиваясь, народный обычай порождает оригинальные интерпретации, не предусмотренные действующим законом. При некоторых обстоятельствах, когда возникает необходимость распространения правового обычая на всей территории государства, верховная власть узаконивает его в форме писаного правового акта.

Вполне возможно, что при нравственном здоровом сознании общества, когда положительные обычаи получают повсеместное распространение, закон как таковой становится ненужным: зачем властно навязывать то поведение, которое и так признается всеми единственно возможным. В таком случае задачи закона сводятся, главным образом, к запретам и разъяснениям в отношении отрицательных традиций и нравов, которые со временем утратили нравственное значение или, наоборот приобрели безнравственный характер. Несовершенство всего индивидуального в сравнении с абсолютом Христа всегда присуще любому человеку и народу, что предполагает срочность, временность правовых обычаев, не обладающих универсальными качествами Справедливости.

Всестороннее изучение проблемы обычного права как социокультурного фактора общественного развития рассматривается с позиции социально-философского анализа впервые, что во многом определило задачи данного исследования.

Цель и задачи исследования

Цель диссертационной работысоциально философский анализ обычного права в качестве социокультурного фактора общественного развития. Исходя из цели исследования были поставлены следующие задачи:

— раскрыть социокультурную сущность обычного права, его роль и место в системе социальных отношений;

— определить механизм взаимодействия элементов обычного права с другими сферами общественной жизни;

— выявить значение правового обычая в установлении и функционировании правовой системы;

— найти соотношение права с нормами морали;

— установить роль обычного права в становлении правосознания.

Объект исследования. Обычное право как социокультурный элемент общественного развития.

Предмет исследования. Механизм формирования правовой культуры общества на основе правового обычая.

Методология исследования. Методологической основой исследования служит концепция социального детерминизма как системы принципов, категорий и законов, исследующая общество, указывающая на универсальный объективный характер взаимосвязи общественных явлений, раскрывающая закономерность общественного развития.

В диссертации применены следующие методы, обусловленные спецификой данной работы:

— системный, дающий основание рассматривать общество на основе целостности, взаимосвязи, самоорганизации, вероятности;

— структурно-функциональный, на базе которого определяются как сущность отдельных элементов в системе обычного права, так и функция обычного права в общественной жизни;

— сравнительно-исторический, позволяющий изучать механизм детерминации развития общества в историческом аспекте;

— интегративный, с помощью которого знания, полученные различными науками, используются при решении поставленных задач.

Теоретические источники диссертационного исследования. В качестве теоретических источников использовались труды зарубежных и отечественных авторов в области исследования проблем обычного права, взаимодействия его элементов, значения в юридических законах, его соотношения с нормами морали, а также роли правосознания в общественной жизни. Теоретическим основанием послужили работы: В. К. Бабаевой, В. А. Багинина, А. П. Бутенко, А. Н. Верещагиной, Г. В. Гегеля, В. И. Гоймана, В. Л. До-рощенко, А. С. Ибраева, С. С. Крюковой, А. Н. Кушковой, В. В. Лазарева, Л. А.

Лаптевой, Е. Г. Лукьяновой, А. Морозовой, А. X. Саидова, Л. Г. Свечниковой, В. Н. Синюкова, Я. С. Смирновой, Л. В. Тихомирова, О. Д. Фаиса, А. С. Хомякова, К. Цвайгерта, А. В. Червяковского, В. Е. Чиркина.

Научная новизна. Впервые на философском уровне выявлен социокультурный феномен обычного права как фактора общественного развития:

— раскрыто социально-философское значение обычного права в становлении и развитии общественных отношений;

— дана новая трактовка понятия обычного права как бытовой формы права, выработанной социальной группой под влиянием определенных жизненных условий;

— выявлена роль обычного права в формировании правовой культуры современного общества и установлении законности;

— определено место норм обычного права в системе философских ценностей общества;

— установлен механизм взаимоотношения норм обычного права и норм морали как основания правового регулирования общественной жизни;

Практическая значимость исследования. Исследуемая тема непосредственно связана с актуализацией проблем, возникающих при принятии новых законов, как на федеральном, так и на региональном уровнях власти, а также их реализация, ибо познание юридических традиций необходимо для решения различных социальных проблем, разработки новых концепций становления и развития правовой системы.

Материалы исследования могут быть использованы при создании специальных работ по обычному праву, законодательному регулированию общественных отношений и морально-правовым основам общества, а также при подготовке лекций, написании учебных пособий по конкретным темам по курсам «Теория государства и права», «Сравнительное правоведение» и др. Кроме того, результаты диссертационного исследования могут быть использованы юристами-практиками.

Положения, выносимые на защиту:

1. Формирование правового государства, означает новое качественное состояние в историческом процессе и актуализирует значимость норм обычного права для современного общественного развития. Обычно-правовые нормы являются источниками современного позитивного права, и современное судоустройство, судопроизводство и общественное правосознание во многом обусловлены из этических норм и принципов правового обычая.

2. Смена парадигмарных основ правового мышления современной эпохи и методологии общественного развития требует изменения отношения к обычному праву. Углубляясь в смысловой контекст обычного права, его социокультурное содержание можно выделить как минимум два взаимосвязанных «бытия»: моральное — внешнее и внутреннее, совокупность которых формирует механизм взаимоотношений людей в социальной среде и становится важным условием становления субъективного и духовно-нравственного фактора, ликвидации противоречий между ценностным содержанием правового сознания современного человека, отстающего от требований времени, правовой реальностью.

3. Статус обычного права в рамках социально-философского знания определяется его следующими социокультурными функциями в общественном развитии: 1) мировоззренческая (формирует единую совокупность правовых воззрений на мир и на статус человека в нем) — 2) методологическая (предлагает апробированные историческим опытом определенные методы, принципы, средства в решении жизненно-правовых проблем) — 3) социально-аксиологическая (содержит принципы конструктивности, интерпретации и критичности, на основе социального идеала формирует ценностное содержание таких понятий, как добро, справедливость, правда) — 4) регулятивная (раскрывая правомерность действий людей, балансирует правоотношения между членами социальных групп) — 5) охранительная (предотвращает нивелирование индивидуальных качеств у субъектов социальной группы- 6) защитная (защищает социальные, экономические и иные интересы индивида в рамках социальной группы) — 7) адаптационная (способствует социализации человека через правовой обычай к социально-правовой среде).

4. Ценностное составляющее обычного права, будучи силой внутренней, опираясь на добровольное подчинение человека общественным нормам, проходит через всю его жизнь, проникает в совесть, мысли и формирует чувственные элементы правовой ответственности. Правоприменительная деятельность общества проходит через систему таких ценностей обычного права, как справедливость, добро, истина, гуманизм, изначально установленную самими субъектами правосознания, что оказывает непосредственное влияние на получение эффективных результатов на уровне формирования законности.

5. При анализе проблем развития институтов правового государства основной интерес представляет механизм воздействия обычного права через правовой обычай на правосознание и правовую культуру современного общества, которое должно учитывать исторический опыт регионов, традиции отдельных народов, возрождение элементов национального самосознания и национальной культуры в правовой сфере.

Апробация работы. Основные положения и выводы диссертационного исследования апробированы в докладах и научных сообщениях автора в межвузовском сборнике научных трудов «Социально-гуманитарные исследования: теоретические и практические аспекты» (Саранск, 2004), на научно-практической конференции «Духовно-нравственные основы социально-экономической деятельности потребительской кооперации» (Саранск, 2005), материалах 8-й Международной научно-практической конференции «Наука I осв! та '2005» (Днепропетровск, 2005), Кадры в совершенствовании социально-экономической деятельности потребительской кооперации (Саранск, 2006).

Структура работы. В соответствии с поставленной целью и задачами диссертационная работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

Заключение

.

В диссертации и была рассмотрена актуальная тема: «Обычное право как социокультурный фактор общественного развития». Определение правовой культуры обычного права и возможность регулирования отношений, складывающихся между людьми, остаются весьма дискуссионными в науке. Феномен обычного права до сих пор относится к числу малоисследованных проблем. Указанные в диссертации вопросы представляют собой известную проблему частноправового дуализма, которая и диктует необходимость комплексного исследования обычного права как центральной и основной части частного права.

В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной практике, под обычаем, как правило, подразумевают обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к единой норме (правилу поведения). Мы склонны считать обычай источником права, соответственно, как правило, представляющим собой системную совокупность определённых обычных норм.

В работе мы дали глубокий анализ обычного права, сформулировали целый ряд теоретических выводов и положений, которые представляют большой интерес не только в научном плане, но и с позиции законодательства.

На наш взгляд целесообразно пересмотреть некоторые подходы к пониманию обычного права как бытовой формы права, выработанной социальной группой под влиянием определенных социальных условий, заключающая в себе общепризнанные юридические воззрения, и осуществляемая, единообразно соблюдаемая в течении продолжительного периода времени.

В сфере действия обычного права и сегодня остается значительная, а подчас преобладающая часть населения. Причем обычное право регулирует не только традиционные отношения, оно воздействует на общественную жизнь в целом. Тем самым изучение обычного права представляет теоретический и практический интерес.

По нашему мнению, обычай может быть признан (считаться) формальным источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном его функционировании, т. е. если обычай применяется (используется) субъектами права (сторонами — участниками правоотношений) непосредственно. Иначе говоря, обычай является источником права, лишь когда он существует и функционирует самостоятельно. О непосредственном использовании обычая можно говорить, если субъекты права при осуществлении своей деятельности в случае необходимости ссылаются напрямую на обычай, а не на какой-либо официальный нормативный акт либо другой формальный источник права, в котором зафиксировано содержание обычая (содержатся нормы обычая, обычные нормы).

В последнем случае речь идёт о рецепции обычая, одним из наиболее распространённых способов которой (в континентальной правовой семье) является письменная фиксация содержания обычая (обычных норм) в каком-либо официальном (нормативном или правоприменительном) акте. Проблема заключается в том, что при (законодательной) рецепции обычая происходит трансформация (адаптация) обычая (трансформация обычных норм в нормы статутные), влекущая принципиальное изменение природы, характера функционирования и эволюции обычая (обычных норм). Фиксация нормативного содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном) акте означает его преобразование в статутные нормы. Такое преобразование обычая (обычных норм) — рецепция — влечёт за собой утрату обычаем статуса самостоятельного источника права.

В подобном случае обычай (точнее, обычное право) можно рассматривать в качестве материального источника легального (господствующего) права или источника права в материальном смысле, однако источником права (в формальном смысле) является уже не обычай, а акт, воспринявший («санкционировавший») обычай. В такой ситуации ссылка на собственно обычай как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в данном случае обычай невозможно рассматривать в качестве источника права, так как один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник права. Следствием рецепции обычая зачастую является прекращение самостоятельного функционирования объекта рецепции, хотя не исключено параллельное функционирование обычая (обычных норм) и его законодательной (официальной) модификации (один из случаев правового плюрализма).

Проводя исследование, мы выяснили снижение регулирующего значения архаичных традиционных норм в общей системе национального права и расширение круга отношений, регулируемых общетерриториальным правом. А так же упрощение системы права путем интеграции и унификации. Так, в процессе кодификационных работ учитываются некоторые идеи и принципы обычного права, что определяет специфику ряда отраслей национального права. Политика государства направлена на отказ от использования правового обычая как источника права в формальном смысле тем, что дуализм писанного и неписанного обычного права, узко местный. Множественный характер писанного права в сочетании с неопределенностью норм, содержащихся в правовых обычаях, противоречит идее унификации национального права, идеям стабилизации режима законности, принципу равенства граждан и создания условий для действенности правового регулирования.

Рассматривая законодательное закрепление обычного права в качестве важного средства решения проблемы соотношения писанного права и традиционного неписанного обычного права в тех областях, где значение последнего особенно велико, мы все же считаем излишне не переоценивать узаконение против того, чтобы считать его «абсолютным» критерием прогресса. Осуществляемая без учета специфики тех или иных регулируемых правом общественных отношений, социальных свойств адресатов права (в частности, их этнических и культурных особенностей) данное мероприятие не только не способствует преодолению правового и этнического плюрализма, но в ряде случаев содействует усилению трибализма и племенного сознания.

Исследуя роль обычного права в решении задач национального развития, справедливо подчеркнуть, что вряд ли целесообразно искать критерий оценки будущего некоторых норм обычного права только в обращении к определенному кругу традиционных правил. Подход к обычному праву может быть не только «современным» (т. е. с позиций законодателя), но и традиционным (с позиций традиционного правопонимания). Их принципиальным несовпадением, а также слитностью норм обычаев не только с моралью и религией, но и с традиционным сознанием объясняются, в частности, такими явлениями, как поразительная устойчивость обычного права, возможность его действия без поддержки «современного» государства, наконец, большая эффективность его норм в сравнении с нормами законодательства.

Обычное право — проявление юридического плюрализма. Выдвигая этот признак, мы исходим из того, что государство не обладает исключительной монополией на право. Необходимо преодоление однозначной характеристики права лишь как продукта государственной власти. Право имеет социальное, человеческое, а не государственное происхождение, которое является объективной иллюзией, связанной с появлением государственно-правового регулирования.

Представление о праве как явлении, существующем только в связи с государственной властью (монистическая концепция права), должны быть преодолены представлениями о праве как явлении, существующем в связи с социальной властью (плюралистическая концепция права).

Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать так называемое «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой или просто с непредвиденной, новой и еще некодифицированной ситуацией.

Речь идет о механизмах обычного права, о культурно-правовых нормах контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства. Эти нормы есть и, конечно, они не могут рассматриваться как «пережитки» и как угроза государственной легитимности.

Простая смена законодательства в этой ситуации не может привести к позитивным переменам, ибо эти нормы устойчивы и основаны на иных, чем официальное право, принципах. Мыслима лишь одна стратегия по отношению к этой управляющей силе — стратегия отрицания и подавления. По отношению к этой силе возможна лишь одна политика — политика антагонизма, политика последовательно проводимого конфликта, политика, нацеленная на прекращение его соблюдения и, значит, существования. Речь идет о ситуациях, когда действуют нормы сообществ. Эти сообщества создают свой корпус норм, который они не афишируют и обычно не стремятся публично навязать его кому-либо.

Традиционное право коренных народов Севера, Дальнего Востока признавалось российской администрацией уже в начале XIX века. Фактически действовали нормы адата и шариата у мусульман. В Чечне созданы и действуют шариатские суды. Закон Ингушской Республики о мировых судьях предусматривает применение по незначительным уголовным и гражданско-правовым делам нормы обычного и мусульманского права в качестве самостоятельных источников права. Следовательно, правовой плюрализм уже стал реальностью современной России. Не стремясь довести ситуацию до абсурда, можно отметить, что даже микрогруппы бомжей на свалках (в подвалах) живут по своим особым нормам, весьма далеким от официального права.

Конфликт между этими нормами и официальным правом является необходимой чертой правового плюрализма, и политика интеграции невозможна. В рамках традиционного юридического подхода этот конфликт не разрешим, хотя бы потому, что доктрина пока «не замечает» этого феномена. Анализ эмпирического положения дел показывает, что в любом государстве внутри самых разных общественных образований существуют нормы и соответствующие им правовые порядки, не принадлежащие к единой системе официального права.

Таким образом, проблематика правового плюрализма может и должна быть расширена за счет научного анализа такого феномена, как обычное право. Недостаточно рассматривать правовой плюрализм лишь в контексте сосуществования права государства с мусульманским правом и другими религиозно-моральными системами регуляции, а с «правом обычаев».

Западные теоретики права также уделяют немалое внимание вопросам психологической интерпретации права, правовой мотивации, умалению роли «официального права». Иными словами, «аксиомы интуитивного права» как критерий оценки позитивного права были замечены давно и фиксировались представителями самых разных правовых школ.

Современная западная юриспруденция также проводит различие между писаным (позитивным, формальным, официальным) правом и обычным (неофициальным, неформальным, общественным, интуитивным) правом.

Писанное право — это право, созданное каким-либо наделенным властными полномочиями органом. Обычное право таковым не является. Действие последнего не является определенным и значимым до момента его признания судом. Такие различия открывают в формальном правовом государстве, несмотря на конституционно-правовые связи всех государственных учреждений с действующим правом, большие просторы для неформальной кооперации между государством и гражданами.

Официальное право и обычное существуют одновременно, поэтому индивид «хранит» и переживает в своем сознании правомочия и обязанности двух форм права. Речь идет о правовом чувстве, под которым понимается самоорганизующаяся система правовых (обязательно-притязательных) установок, основанная на общепризнанном идеале добра и справедливости. В правовом чувстве господствующее положение занимает неофициальный (интуитивный) компонент, в основе которого лежит правовая совесть.

Рассматривая вопрос о взаимоотношении официального и неофициального права, необходимо отметить, что первое регулирует значительно меньший объем общественных отношений, чем второе. Именно обычное право является глубинной основой официального права. Именно оно оказывает влияние на создание, толкование, применение, изменение и разрушение официального права, руководствуясь требованиями правовой совести.

Обычное право развивается постоянно и симметрично, свободно адаптируясь к изменяющейся обстановке. Официальное право зачастую отстает от существующих в данное время духовно-культурных, политических и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными актами, всегда являющимися фактами прошедшего времени.

Однако это совсем не означает, что обычное право непременно лучше по содержанию, чем официальное. В реальной жизни часто имеет место прямо противоположное. Содержание неофициального права зависит от условий индивидуального развития, которое может характеризоваться недостаточным правовым образованием, низким уровнем правовой культуры. Может быть и так, что законодатели в государстве окажутся значительно просвещеннее остальных слоев общества, продуцирующих свое неофициальное право.

Четкое законодательное определение категории «обычное право» позволит: во-первых, официально закрепить юридическую природу этого сложного социально-политического, морально-психологического феномена и придаст его описанию обязательное (для субъектов правоприменения и толкования) значениево-вторых, подчеркнуть сложный структурный состав этого противоречивого явления (в нем присутствуют как положительные, приемлемые для государства и общества части, так и сугубо отрицательные, негативные элементы) — в-третьих, дать твердые критерии для отграничения его от смежных юридических категорийв-четвертых, выделить во всем комплексе социального регулирования такой злокачественный «пласт», который противостоит не только системе действующего российского законодательства, но и моральным устоям обществав-пятых, избежать упрощенного, прямолинейного понимания нормативного регулирования социально значимых общественных отношений. Оно дает возможность понять, что требуется изучать и учитывать все многообразие конфликтов действующих в государстве регуляторов, в том числе и нелегальных. Оно позволяет выявить внутренние и внешние связи, взаимообусловленность положительных и отрицательных регулятивных механизмов, вскрыть глубинные причины их возникновения и распространенияв-шестых, обеспечить единство (а значит — эффективность) последующей правотворческой и правореализационной деятельности, находящейся «внутри» или «стыкующейся» со сферой обычного правав-седьмых, значительно сократить число схоластических споров в юридической науке и усилить практичность предлагаемых ею рекомендаций относительно тенденций и повышения эффективности системы социального регулирования в Российской Федерации.

Важность обычаев и их роль в жизни общества выражаются прежде всего в том, что обычаи вместе с другими не правовыми актами — регуляторами общественных отношений действуют как самостоятельные, причем весьма эффективные средства воздействия на поведение людей и на возникающие между ними отношения.

Таким образом, независимо от формы и содержания, а так же особенностей реализации обычаев, независимо от того, как они осуществляются сами по себе или во взаимосвязи или взаимодействии с правом, каждый обычай выполняет в обществе весьма значительную регулятивную и воспитательную роль. При этом выступает как неразрывная составная часть единой системы обычаев, всех социальных норм, существующих и функционирующих в обществе на том или ином этапе его развития.

Так же можно сказать, что обычное право как источник права — это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством. Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право», как в неюридическом смысле «протоправо», так и в чисто юридическом «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.