Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Актуальность темы

исследования. Отказ от планово-приказной экономики в пользу свободного рынка не мог не затронуть основные механизмы заключения гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами. Одним из самых сложных, но при этом довольно эффективных способов заключения договора являются торги. Практика их использования расширяется год от года, торги стали применяться в самых разных сферах общественных отношений — как публичных (исполнительное производство, размещение государственных и муниципальных заказов, приватизация, распределение квот, предоставление земельных участков для строительства, лесопользование и проч.), так и частных (продажа имущества в процессе банкротства, торги для распространения рекламы, подрядные торги, биржевые торги, торги по реализации предмета залога).

Сейчас ни одна из крупных корпоративных структур не обходится без использования процедуры торгов для выбора своих контрагентов, ведь торги во многом минимизируют риски при заключении договоров.

Тема внедрения практики торгов акцентирована в новейших программных документах. Так, в сфере размещения публичных заказов торги в настоящее время используются в первую очередь в качестве антикоррупционной меры. Неслучайно расширение практики проведения открытых аукционов в электронной форме названо одним из направлений Национальной стратегии противодействия коррупции, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13 апреля 2010 г. № 4601. Торги позиционируются также как открытая и прозрачная процедура передачи прав на государственное и муниципальное имущество, обеспечивающая равные конкурентные условия доступа к нему со стороны всех заинтересованных лиц2.

СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1875.

2 См.: Программа развития конкуренции в Российской Федерации, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р // СЗ РФ. 2009. № 22. Ст. 2736.

Конкурсные способы заключения договоров" (прежде всего, посредством заключения договора на торгах) относят также к мерам, стимулирующим становление, развитие и поддержку конкуренции в целом1.

Вместе с тем правовое регулирование процедуры торгов остается фрагментарнымдействующее законодательство не содержит общих норм, устанавливающих принципы и правила проведения торгов. Одно только отсутствие четкой правовой регламентации оснований для признания торгов недействительными привело к увеличению количества случаев судейского усмотрения при разрешении подобных споров. Такое положение дел вряд ли оправданно.

В каждой сфере общественных отношений действует собственное регулирование торгов, осуществляемое нередко на подзаконном уровне. Главная проблема видится в том, что в зависимости от сферы использования торгов существенным образом меняется и специфика правового регулирования их процедуры, причем во многих случаях положения ст. 447, 448 ГК РФ не применяются. В этой связи унификация законодательства о торгах представляется задачей необходимой, хотя и чрезвычайно сложной.

В последние годы в отечественном законодательстве наметился переход к повсеместному использованию аукционных торгов, происходит постепенный отказ от процедур конкурсного отбора. Можно ли считать такую тенденцию отвечающей потребностям предпринимательской практики, сказать довольно сложно, ведь российское законодательство нечетко разграничивает основные формы торгов: аукцион и конкурс.

Сфера применения торгов столь широка, что трудно назвать договор, который нельзя было бы заключить на торгах, или право, которое не могло бы предоставляться по итогам торгов (например, право геологической разведки недр). Аукционы и конкурсы в современных экономических условиях являются одним из наиболее сложных правовых и экономических.

1 См.: Варламова А. Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис.. д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 10, 26. институтов. Однако не во всех случаях торги выступают оптимальным способом выбора контрагента для заключения договора. Необходимыми предпосылками использования механизма торгов должны быть три составляющие: а) достаточный уровень конкуренции между потенциальными контрагентами заказчика торговб) относительно крупная сумма договора, разыгрываемого на торгахв) достаточные сроки для проведения самой процедуры торгов.

Иными словами, проводить торги по договорам, сумма которых незначительна, по договорам, требующим срочного заключения, а равно при невысокой конкуренции (как и в отсутствие таковой) нецелесообразно.

Огромная значимость торгов для развития современной экономики, во многом неудовлетворительная практика их проведения, разрозненное законодательное регулирование, множество вопросов, касающихся механизма торгов, их сочетания с другими институтами гражданского права, пока что не имеющих четких ответов в отечественной науке, предопределили выбор диссертантом темы исследования.

Диссертационное исследование видится актуальным также в свете последовательной государственной политики в области гармонизации законодательства о размещении публичных заказов и перехода к федеральной контрактной системе с тем, чтобы обеспечить высокое качество исполнения государственного заказа и препятствовать формированию неоправданно высоких цен и коррупционных схем1.

Цели и задачи исследования. Основная цель диссертационной работы состоит во всестороннем анализе и раскрытии максимально возможного спектра проблем правового регулирования торгов, оценке результативности их правовой регламентации с тем, чтобы обосновать теоретические основы.

1 См.: Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. // Парламентская газета. 2010. № 63- Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. // Российская газета. 2011. № 290. этого института, установить пути его дальнейшего развития, выработать направления реформирования отечественного законодательства о заключении договоров на торгах. Совершенствование, а также возможная унификация существующих норм необходима для формирования единообразной практики проведения торгов вне зависимости от их целей (частных или публичных). Успешная гармонизация законодательства в этой сфере зависит, прежде всего, от выработки основополагающих принципов торгов с учетом зарубежного и международного опыта. Эта работа невозможна без эмпирической основы, поэтому в диссертации проанализированы сотни судебных решений, выявлены и обобщены основные категории дел, связанных с оспариванием результатов торгов. Именно арбитражные дела во многом позволили определить «слабые» места правового регулирования торгов и предложить адекватные способы их устранения.

В свете изложенного задачи исследования состоят в следующем: / исследование истории становления торгов в российском законодательстве, установление исторической взаимосвязи современных институциональных особенностей торгов с их прообразамианализ зарубежного опыта регулирования торгов с целью выявления норм, заслуживающих имплементации в отечественное законодательство- ^ комплексное исследование сущности торгов, их субъектного состава и функциональных особенностей в целях формирования системного подхода к разработке теоретических основ гражданско-правового института торговV концептуальное осмысление института торгов в системе способов заключения договоров в современном гражданском праве- ^ выявление пробелов правового регулирования отношений, связанных с организацией и проведением торгов, их обобщение и систематизация в целях формулирования предложений по совершенствованию законодательного регулирования и по оптимизации существующей практики организации и проведения торгов.

Методологическая основа исследования. Диссертационная работа основана на применении общенаучных и специальных юридических методов научного познания, среди них диалектический, формально-логический, эмпирический, исторический, комплексный, системный, сравнительно-правовой методы, а также метод анализа и синтеза.

Теоретические основы исследования. Вопросы организации и проведения торгов в последние годы изучаются и обсуждаются многими учеными. Имеется немало исследований по обязательственному праву, где проблематика торгов затрагивается частично, лишь в определенных аспектах. В последние годы выполнено несколько диссертационных работ, посвященных заключению договоров на торгах.

Теоретическую основу исследования составили работы дореволюционных ученых и советских цивилистов, среди которых труды С. Н. Братуся, K.M. Варшавского, Ф. И. Гавзе, В. П. Грибанова, Г. Дернбурга, А. Б. Дзегорайтиса, О. С. Иоффе, O.A. Красавчикова, JI.A. Лунца, Д. И. Мейера, Н. О. Нерсесова, И. Б. Новицкого, К. П. Победоносцева, Н. В. Рабинович, В. А. Рахмиловича, В. Н. Смирнова, JI.C. Таля, И. М. Тютрюмова, А. Ф. Федорова, Е. А. Флейшиц, P.O. Халфиной, П. П. Цитовича, И. В. Шерешевского, Г. Ф. Шершеневича, JI. Эннекцеруса.

В исследовании значительное внимание уделено работам современных ученых, а именно: JI.B. Андреевой, В. В. Безбаха, B.C. Белых, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Б. М. Гонгало, О. В. Гутникова, Н. Д. Егорова, Л. Г. Ефимовой, B.C. Ема, С. Э. Жилинского, В. В. Залесского, А. Ю. Кабалкина, Н. И. Клейн, С. И. Комарицкого, Е. А. Крашенинникова, В. В. Лаптева, В. П. Мозолина, И. И. Недужего, Л. А. Новоселовой, Б. И. Пугинского, О. Н. Садикова, К. И. Скловского, М. В. Телюкиной, Ю. С. Харитоновой, Л. И. Шевченко, И. С. Шиткиной и др.

В изучении общих вопросов права диссертант опирался на труды таких ученых-теоретиков, как С. С. Алексеев, A.B. Малько, A.C. Пиголкин, В. Н. Протасов.

Диссертационное исследование было бы неполным без анализа кандидатских диссертаций, касающихся проблематики торгов, подготовленных в последние годы. Среди них следует назвать диссертационные работы И. А. Андреева, В. В. Балакина, С. А. Бордуновой, Д. Ю. Борисова, К. Н. Волкова, Л. Ф. Гатаулиной, В. В. Груздева, A.B. Ермаковой, К. В. Кичика, М. Е. Куклы, А. Н. Кучер, И. С. Петрова, C.B. Савиной, Д. В. Сахабутдиновой, В. В. Солдатенкова, П. С. Тарабаева, Ю. С. Турсуновой.

Серьезное внимание в ходе диссертационного исследования уделено научным работам по обязательственному праву, вопросам обеспечения исполнения обязательств, недействительности сделок и проч. Так или иначе эта проблематика имеет отношение к торгам, а потому диссертант опирался на современные исследования С. А. Денисова, М. Ф. Ермошкиной, Е. В. Комковой, A.B. Латынцева, Д. Я. Соломкиной, P.A. Тельгарина, A.B. Цыпленковой и др.

В диссертационной работе нашли отражение и экономические исследования таких авторов, как Е. И. Босин, О. П. Круглова, А. Манаков, О. Моргенштейн, Н. Б. Рудык, Н. В. Семикина и др.

Научная новизна исследования. Научная новизна диссертации заключается в том, что проведено всестороннее, комплексное исследование проблематики торгов во всех сферах общественной жизни, где они находят применение. Монографическое исследование было нацелено на виды и формы торгов, независимо от их предназначения, в целях концептуального осмысления этого института, выработки его основных теоретических основ, отграничения торгов от схожих, но тем не менее иных способов выбора контрагента для заключения договора.

Проанализированные проблемы правового регулирования торгов позволили диссертанту предложить во многом иное видение и отношение к этим процедурам, отличающееся от устоявшихся в современной юридической науке подходов, которые препятствуют новейшим потребностям регламентации, тенденциям регулирования данной сферы. Настоящее исследование имеет и прикладную ценность, так как позволяет гармонизировать действующее законодательство, а возможно и переломить некоторые спорные тенденции судебно-арбитражной практики.

Основные положения, выносимые на защиту. В результате диссертационного исследования автором сформулированы и выносятся на защиту следующие теоретические положения и выводы:

1. Торги в первую очередь представляют собой традиционный институт гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако следует констатировать, что институт торгов в наши дни приобрел межотраслевой характер: с определенными особенностями он применяется не только в гражданском праве, но и за его пределами.

Торги — это универсальная модель приобретения различного рода прав. Иллюстрацией тому служит государственная система лицензирования, составной частью которой нередко выступают торги (лицензии на право пользования участками недр, на оказание услуг связи). Но лицензирование нуждается в торгах не всегда, а лишь в тех случаях, когда отсутствует возможность предоставления неограниченного количества лицензий (например, оказание услуг связи с использованием определенного радиочастотного спектра).

Будучи элементами гражданской правоспособности, эти права возникают посредством заключения гражданско-правового договора (к примеру, заключение по результатам аукциона договора о закреплении квот добычи (вылова) водных биоресурсов).

В то же время торги могут быть нацелены и на предоставление прав, не имеющих гражданско-правовой природы, таковы конкурсы на замещение должностей (ст. 18 Трудового кодекса Российской Федерации), служащие юридическим фактами для возникновения трудовых, но не гражданских правоотношений.

Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, — это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, остаются в области гражданско-правового регулирования, независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

2. В процессе организации и проведения торгов отражена нормативная модель юридической процедуры: а) целевое назначение процедуры — определение контрагента для заключения с ним договора на определенных условияхб) тип основных отношений — регулятивныев) круг лиц, участвующих в процедуре, — организатор торгов, претенденты и участники торговг) акты поведения, которые могут и должны совершить участники процедуры, — извещение о торгах, допуск претендентов, рассмотрение заявок участников, оформление итогового протокола и т. п.- д) последовательность совершения актов поведения — действия организатора торгов всегда четко увязаны с действиями участников торгове) сроки и место осуществления процедурных действий и процедуры в целом — каждое действие в процедуре торгов регламентировано по срокам его совершенияж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры — законодательные нормы, посвященные торгам, а также условия, включенные в документацию о торгах.

Таким образом, торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

3. Состязательность — конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы предлагается именовать «конкурентными процедурами заключения договора», смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

К конкурентным процедурам заключения договора следует относить наряду с торгами конкурентные переговоры, запрос предложений, запрос котировок цен, продажу имущества посредством публичного предложения и продажу имущества без объявления цены. Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность — ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

Общность конкурентных процедур не означает нивелирования самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа посредством публичного предложения — иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им.

Правила о торгах не могут и не должны обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае это приводит к ущемлению прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Налицо не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства — принцип свободы договора. Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица.

4. Использование торгов возможно при заключении любых договоров, совершение которых на торгах совместимо с их сущностью. Следует опровергнуть распространенное в юридической науке мнение о непригодности торгов для заключения издательского договора, договора дарения, договора мены, договора о совместной деятельности. Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора — сам по себе для выбора способа его заключения — значения не имеет.

Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов:

1) субъективный юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

2) наличие двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к соперничеству друг с другом.

Торги совместимы с сущностью тех договоров, в процессе заключения которых есть место конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении — как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т. е. в торгах.

5. В качестве предмета торгов следует рассматривать не имущество само по себе, но право на приобретение (владение, пользование) этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

Торги и договор, заключаемый по их итогам, представляют собой два разных юридических состава. Но составы эти взаимообусловлены, поскольку цель торгов — выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, окончание юридического состава торгов — оформление протокола об их результатах.

Отождествлять этот протокол с договором (что имеет место в п. 5 ст. 448 ГК РФ), предварительным договором, а равно и со сделкой вообще нельзя. Роль протокола о результатах любого вида торгов состоит в удостоверении исключительного права победителя торгов на заключение соответствующего договора на условиях, определенных в процессе торгов, с одновременным возложением на него соответствующей обязанности вступить в этот договор.

Протоколом о результатах торгов завершается юридический состав последних, хотя протокол — не самоцель торгов, но необходимая предпосылка заключения договора, т. е. средство достижения другой цели.

Право на заключение договора, выступающее предметом торгов, не имеет самостоятельной ценности, не требует оплаты со стороны победителя торгов, не опосредуется каким-либо отдельным договором, не может быть переуступлено кому-либо. Данное право, зафиксированное в протоколе о результатах торгов, неотделимо от будущего договора. На этом основании многочисленные прецеденты продажи на торгах «права на право заключения договора», широко практикуемые в отношениях между частноправовыми и публично-правовыми субъектами (инвестиционные договоры, аренда государственных земельных участков и проч.), являются недобросовестными манипуляциями в отношении участников торгов и должны быть искоренены.

6. Порядок заключения договора, стороны и условия которого определились на торгах, во всех случаях должен соответствовать конструкции договора присоединения. Такой подход к уяснению сущности договора, заключаемого по результатам торгов, в наибольшей степени служит установлению баланса интересов заказчика и победителя торгов, позволяет минимизировать споры между ними на стадии заключения договора.

Заключение

договора присоединения победителем торгов не обусловлено какими-либо обстоятельствами, лежащими за пределами права. Напротив, в извещении о торгах может быть специально указано на данную особенность процедуры заключения договора по итогам торгов. Располагая информацией о ней, претенденты принимают решение о своем участии в предстоящих торгах. Проект договора, вложенный в документацию о торгах, — одна часть стандартных условий (или одна часть договора присоединения), «стандарт заказчика», а содержание заявки, в свою очередь, — вторая часть стандартных условий (или вторая часть договора присоединения), «стандарт победителя». Путем соединения, суммирования двух этих стандартов, частей двойственного договора присоединения, возникает договор, заключенный по результатам торгов. Иными словами, договор должен заключаться особым методом — «методом соединения стандартов».

7. В процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей, конструкция «подразумеваемого договора на проведение торгов», воспринятая современной юридической наукой, является несостоятельной. Извещение о предстоящих торгах — не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены — подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). К тому же если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении (reductio ad absurdum). Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т. е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

В связи с этим торги предлагается считать сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность последовательно совершаемых односторонних сделок. Торги не порождают договорных отношений между организатором и участниками торгов.

8. На торгах нет места классическому задатку, на них используется способ обеспечения, имеющий несколько иное содержание: это комбинированная форма обеспечения, включающая в себя элементы обычного задатка и неустойки. Причем полного отождествления ни с тем, ни с другим быть не может.

Задаток для участия в торгах задатком не является не только по своей юридической сущности, но и по функциональному предназначению. Претенденты на участие в торгах (но не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, причем исключительно в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах: обеспечительные взносы не должны быть обязательным атрибутом любых торгов.

Форму обеспечительного взноса следует оставить на усмотрение самим организаторам торгов (простой вексель, денежные средства, банковская гарантия и проч.), не исключая при этом и собственно задаток.

Существующий механизм задатка на ипотечных торгах следует распространить на все виды торгов: тем самым обеспечительный взнос будет стимулировать заключение договора, а не оформление протокола о результатах торгов, а также сможет трансформироваться в способ обеспечения обязательств по договору, заключенному на торгах.

9. В условиях действующего законодательства на торгах нет места допускаемым в международной практике соглашениям между участниками предстоящих торгов (о создании консорциумов и аналогичных им договорных объединений). Причина этого не только в требованиях нормы п. 4 ст. 447 ГК РФ о том, что выигравшим торги признается именно лицофизическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Торги — суть гражданские правоотношения, участниками которых являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), но не договорные объединения.

Легализация договорных объединений на торгах является крайне необходимой, и видится она в узаконении возможности определения нескольких победителей торгов, действующих совместно на стороне одного участника. Такой подход позволит заключать договор по результатам торгов в соответствии с известной конструкцией множественности лиц (п. 1 ст. 308 ГК РФ) и переломить сложившуюся практику признания недействительными торгов, в которых принимало участие неправосубъектное договорное объединение.

Участие договорных объединений в торгах увеличивает эффективность последних, делает торги более успешными, что наилучшим образом обеспечивает интересы заказчика торгов. В условиях глобального финансового кризиса четко прослеживается тенденция концентрации и централизации капитала, поиска оптимальной формы управления им в целях преодоления все возрастающей конкуренции. Частным случаем проявления этой тенденции следует считать и торги.

10. Равенство и состязательность участников торгов (причем одно невозможно без другого, т.к. состязательность подразумевает исключительно равные возможности) несовместимы с какими-либо привилегиями в отношении предмета этих торгов. А потому институт торгов и институт преимущественных прав в любых сочетаниях совмещаться друг с другом не могут.

Сущностное предназначение торгов состоит в том, что победа гарантирует заключение договора. Однако юридическая чистота конструкции торгов зависит не только от условий их проведения, но и в немалой степени от обстоятельств, имевших место задолго до начала организации этой процедуры. Торги блокируют возможность осуществления подобных прав лишь временно — в процессе проведения процедуры, но никак ни до, ни после нее.

Условия осуществления преимущественного права являются разными, потому что напрямую зависят от времени его реализации: до начала проведения торгов они должны быть тождественны начальным условиям, по окончании торгов обладатель преимущественного права обязан согласиться на условия, предложенные победителем торгов.

Оптимальный выход из противостояния двух «привилегий» -преимущественного права в отношении предмета торгов и исключительного права победителя торгов на заключение договора — видится в установлении общего законодательного запрета на проведение торгов до реализации преимущественного права, что соответствует алгоритму, заложенному в ст. 255 ГК РФ.

11. Необходимо принципиально отказаться от использования термина «публичные торги», во всяком случае на законодательном уровне.

Понятие «публичные торги», хотя и постоянно употребляется в законодательстве и правоприменительной практике, самостоятельной дефиниции, а также специального правового регулирования порядка проведения не требует. Публичность торгов в равной степени может означать как открытость торгов для заранее неопределенного круга лиц, так и наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении. Проведение именно публичных торгов не всегда обусловлено наличием соответствующего судебного решения (например, публичные торги для реализации имущества ликвидируемого юридического лица).

Публичные торги — суть открытые, гласные торги, в которых может принимать участие неопределенный круг лиц.

12. Российское законодательство определенно тяготеет к использованию аукционных торгов, регламентация конкурсов во многом идентична аукционам. Хотя дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве должно быть сохранено, основная тенденция его развития видится в укреплении и расширении практики проведения специализированных торгов.

Специализированные торги — это торги открытые, но с особыми требованиями к претендентам, предъявляемыми на отборочной стадии (на этапе допуска), в период, когда претендент еще не обладает статусом участника торгов. Избирательный подход к претендентам на участие в торгах в конечном итоге позволит гармонизировать область применения двух форм торгов (конкурсов и аукционов) и исключить их противопоставление друг другу.

13. Допускаемая законодательными актами возможность «внеторгового» заключения договора — с лицом, подавшим единственную заявку для участия в торгах, — стимулирует недобросовестных организаторов торгов к созданию условий для признания торгов несостоявшимися. Открытым при этом остается вопрос об основаниях оспаривания несостоявшихся торгов, т. е. торгов, которых не было.

Решение организатора торгов, которым торги признаны несостоявшимися, предлагается квалифицировать как юридический фактдействие, а адекватным способом защиты является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 ГК РФ).

Оспариваться в таком случае должны не торги, которые не проводились, но неправомерные действия организатора торгов.

14. Квинтэссенция торгов — соперничество, соревнование на равных, а потому «неконкурентное» поведение участников противоречит сущности торгов как особого способа заключения договора, выхолащивает их идею.

Не конкурирующих друг с другом участников торгов предлагается обозначать термином «взаимосвязанные лица», который по своему смысловому значению охватывает любую группу, включая и аффилированных, и взаимозависимых лиц. Применение такой терминологии позволит уйти от конкретизации различного рода связей, существующих между участниками торгов с тем, чтобы по возможности охватить все разнообразные формы проявления «неконкурентных» торгов.

Торги с имитацией конкурентной борьбы должны признаваться недействительными, а не несостоявшимися. Участие в торгах по одному лоту взаимосвязанных лиц должно быть законодательно запрещено.

15. Меры административного воздействия на нарушения, допущенные в ходе организации и проведения торгов, весьма привлекательны по причине своей оперативности. Однако привлекательность эта мнимая, оперативное реагирование на нарушения отнюдь не означает эффективность правового воздействия, не служит установлению баланса частных и публичных интересов, а потому следует исключить конструкцию аннулирования торгов уполномоченным органом в административном порядке. С предписаниями об аннулировании торгов налицо подмена понятий, ведь аннулирование означает лишение чего-либо юридической силы, что тождественно признанию торгов недействительными. Аннулирование торгов уполномоченным органом приводит к тому же правовому результату, что и судебное решение о признании торгов недействительными.

Вместе с тем административная процедура не должна вытеснять судебную юрисдикцию. Уполномоченный орган своими предписаниями может оперативно реагировать на нарушения, допускаемые в ходе организации и проведения торгов. Но оценка результатов торгов на предмет их соответствия законодательным правилам — прерогатива суда, а потому и ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна исключительно в судебном порядке, состоявшиеся торги должны оспариваться по мотиву недействительности только в суде.

Практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования. Правовые проблемы торгов, их соотношение с иными институтами гражданского права исследовались диссертантом на протяжении многих лет, основные выводы были опубликованы в его работах (монографиях, научных статьях, комментариях), а также в материалах научных чтений и конференций.

Результаты, достигнутые в ходе диссертационного исследования, могут стать основой серьезного реформирования отечественного законодательства о торгах, причем не только в рамках работы по совершенствованию ГК РФ, но и с учетом концептуальной реформы законодательства о размещении публичных заказов (речь о создании федеральной контрактной системы). В этом аспекте автору видится основное предназначение проделанной им работы.

На основании теоретических выводов и положений, выдвинутых на защиту, сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства о торгах, изложенные по тексту исследования, а также в заключении.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Результаты диссертационного исследования используются в процессе работы автора в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации при проведении научной правовой экспертизы концепций и проектов технических заданий на разработку проектов федеральных законов, а также проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов, находящихся на рассмотрении в Правительстве Российской Федерации.

В 2008 г. научно-исследовательская работа автора «Институциональные основы аукционных и конкурсных торгов в современных экономических условиях» стала победителем конкурса научно-исследовательских работ Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. В 2010 г. монография автора «Правовые проблемы аукционов и конкурсов» победила на конкурсе научных работ Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации в номинации «Индивидуальная монография».

Диссертация подготовлена и обсуждена в отделе гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Основные положения диссертационного исследования отражены в публикациях, а также докладах автора на заседаниях секции «Частное право» Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации:

1) «Пути реформирования положений Гражданского кодекса Российской Федерации о торгах»;

2) «Специфика размещения государственных и муниципальных заказов в социальной сфере»;

3) «Электронные торги: проблемы теории и практики, перспективы совершенствования законодательства»;

4) «Правовые проблемы размещения государственных и муниципальных заказов».

Результаты диссертационного исследования активно используются автором в преподавательской деятельности в Российской академии государственной службы и народного хозяйства при Президенте Российской Федерации, Московском государственном университете им. М. В. Ломоносова, Московском государственном строительном университете и других образовательных учреждениях.

Структура и содержание работы обусловлены целями, задачами и методологией исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 19 параграфов, заключения и библиографического списка.

Заключение

.

Исследование правовых проблем торгов, предпринятое в настоящей диссертации, демонстрирует, что институционально-правовые основы аукционных и конкурсных торгов в нынешних экономических условияходин из наиболее сложных правовых и экономических институтов. Нельзя с уверенностью утверждать, что торги являются оптимальным способом выбора контрагента, механизма заключения договора. Правовое регулирование торгов настолько непоследовательно и противоречиво, что их применение сопряжено с огромным риском оспаривания результатов торгов по различным основаниям. Торги следует рассматривать лишь как один из вариантов выбора контрагента наряду с «прямым» заключением договора, конкурентными переговорами, запросом предложений, отнюдь не придавая им решающего значения.

Возможна ли на сегодняшний день унификация законодательства о торгах на уровне ГК РФ или иного федерального закона? Пожалуй, лишь частично. Так, торги в форме аукциона (исполнительное производство, банкротство, реализация заложенного имущества и проч.) могли бы регулироваться на уровне ГК РФ. В то же время регламентация процесса размещения государственных и муниципальных заказов общими нормами ГК РФ представляется нецелесообразной. Надо сказать, что и в зарубежных странах процесс удовлетворения публичных (общественных) нужд регулируется именно специальным законодательством. Причем, по мнению диссертанта, специальному законодательству в этой части следует придать приоритетное значение по сравнению с нормами ГК РФ.

Существуют и такие виды торгов, которые не могут регулироваться нормами ГК РФ, речь идет об интернет-аукционах. Причем за рамками ГК РФ, а равно и других законодательных актов остается и вся сфера электронной торговли как таковой. Возможно, доработка и последующее принятие законопроектов, нацеленных на упорядочение электронной торговли и электронного документооборота, позволит в будущем говорить о появлении нового урегулированного на уровне закона вида торгов.

Электронные торги имеют большие перспективы, и со временем не останется таких сфер, где бы проведение торгов в подобной форме было бы невозможным. В сущности они остаются той же самой процедурой, что и торги, проводимые в традиционной форме совместного присутствия участников. Однако оптимизация правового регулирования электронных торгов невозможна без четкого определения статуса электронного документа, без регламентации электронного документооборота. Эти правила должны быть едиными вне связи с торгами. Что же касается непосредственной регламентации процедуры торгов, то уместным видится дифференцированный подход, потому что привести к общему знаменателю поставки продуктов питания и продажу имущественного комплекса невозможно и нецелесообразно.

Показательно то обстоятельство, что проблемы, связанные с организацией и проведением торгов, не являются новыми. Идентичные спорные ситуации обозначались еще дореволюционными и советскими учеными.

Основные недочеты и «пробелы» правовой регламентации торгов, а также предложения по их устранению или совершенствованию, сводятся к следующему.

По нашему мнению, нет необходимости подвергать законодательной регламентации термин «тендер». Однако исключить его применение на практике вряд ли возможно, поскольку слово «тендер», также например, как и слово «контракт», давно получило общеупотребительное значение. Понятие «тендер» очень многоплановое, оно не сводится только лишь к торгам. Что касается тех единичных случаев, когда в нормативных правовых актах термин «тендер» все же фигурирует, то законодательство в этой части следует «почистить», исключив из него понятие, не имеющее легальной дефиниции.

Понятие «торги» не охватывает все существующие на сегодняшний день «конкурентные способы» заключения договора. Неверно полагать, что «торги» суть общее понятие, а конкурентные переговоры, запрос предложений и т. п. — разновидности или особые формы торгов. Способы заключения договора в современной практике отличаются значительным многообразием, а потому следует наряду с торгами выделять иные подходы, методы выявления наилучшего контрагента. Состязательность в различных ее проявлениях может быть присуща не только торгам, но и другим механизмам заключения договора.

По этой причине требуется модернизация положений ст. 139 Закона о банкротстве, легализовавшей такую процедуру, как «торги посредством публичного предложения». Неприемлемым представляется то обстоятельство, что термином «торги» охватываются иные способы заключения договора, имеющие самостоятельное значение и свою собственную сферу применения.

Принципиальные отличия наблюдаются также между торгами и процедурой продажи имущества без объявления цены, т.к. торги без объявления начальной цены, собственно говоря, торгами назвать невозможно.

Серьезную конкуренцию торгам составляет сейчас запрос предложений (приглашение делать предложения, выбор наилучшей оферты). Показательно, что многие крупные компании вовсе отказываются от использования механизма торгов, полностью сосредотачиваясь на менее формализованной процедуре запроса предложений.

Сфера использования торгов остается весьма обширной, сложно назвать договор, который невозможно заключить путем проведения торгов. Тем более, что прямых ограничений в этой части наше законодательство не предусматривает. Торги неприемлемы, пожалуй, лишь тогда, когда состязательность возможных претендентов на заключение договора ограничена или отсутствует вовсе.

Торги не могут оцениваться в отрыве от антимонопольного законодательства. В первую очередь, речь идет о торгах, в ходе которых не проявляется состязательность участников («неконкурентные» торги). На наш взгляд, требуется активное использование понятийного аппарата, свойственного антимонопольным требованиям, что позволит устранять с торгов взаимосвязанных участников.

Понятие «публичные торги», в основном, дублирует понятие «открытые торги», в связи с чем его использование на законодательном уровне представляется неоправданным. В частности, действующее законодательство не содержит конкретных норм, устанавливающих порядок проведения публичных торгов по реализации имущества ликвидируемой организации. Отсылка же к использованию правил проведения торгов в порядке исполнения судебных решений ровным счетом ничего не дает, поскольку такого специального порядка нет. А если бы он и был установлен, положения Закона об исполнительном производстве не могли бы применяться к торгам, проводимым в отсутствие исполнительного документа о наложении взыскания на имущество должника. Поэтому применительно к продаже имущества ликвидируемого юридического лица, а равно и в других случаях, следует отказаться от использования категории «публичные торги». Ведь «публичность» торгов, как правило, сводится к их открытости для участия всех желающих. Правила проведения торгов, пусть и обозначенных как «публичные», не должны иметь привязки к порядку проведения торгов в целях исполнения судебных решений.

Необходимо сократить практику проведения повторных торгов, в том числе ограничив их возможное количество. Представляется, что торги целесообразно проводить лишь дважды. Если повторные торги не достигают своего результата, значит, такой способ заключения договора следует признать в конкретной ситуации попросту неэффективным. Организатор торгов должен быть наделен правом использования всевозможных вариантов по предотвращению торгов повторных. Это может быть переторжка, использование альтернативных критериев определения победителя торгов, допустимость альтернативных предложений и проч. Двукратное проведение торгов целесообразно рассматривать не только как предельное, но и как минимально необходимое количество торгов с тем, чтобы пресечь недобросовестные действия организаторов торгов, направленные на искусственное создание условий для «внеторгового» заключения договора (с единственным участником торгов) или более выгодных условий такого договора (снижение начальной цены предмета торгов).

Законодательного решения требует проблема подачи участниками торгов одинаковых ценовых предложений, характерная для торгов, проводимых с запечатанными конвертами (закрытая форма подачи предложений о цене). Действующее законодательство решает этот вопрос однозначно: победителем признается участник торгов, заявка которого поступила ранее других. Выходит, что победа в торгах зависит от фактора, не имеющего ничего общего с ценовым соревнованием, с определением лучших условий будущего договора. Прием заявок на участие в торгах, как известно, осуществляется в течение определенного периода времени, в связи с чем представляется очевидным, что тот, кто подал заявку в первый день срока и тот, кто подал заявку непосредственно накануне вскрытия запечатанных конвертов, должны находиться в равном положении.

В законодательстве должен быть воспринят подход, ранее применявшийся при проведении лесных аукционов: переход к устному аукционному соревнованию в том случае, если выявлены одинаковые ценовые предложения. Только такой подход, по убеждению диссертанта, отвечает сущностному предназначению торгов — соревнованию на равных, -которое должно продолжаться до полного и безоговорочного выявления победителя.

Конкурсы, в том виде, как они регламентированы нашим законодательством сейчас, практически идентичны аукционам. На наш взгляд, преобладающей формой торгов под лозунгом борьбы с коррупцией во всех сферах хозяйственной деятельности стал аукцион, на котором единственным критерием определения победителя торгов выступает цена. Тем не менее, подобный аукцион нетрудно поставить в определенные рамки: нужен избирательный подход к участникам аукциона, иными словами, установление специальных требований, соблюдение которых или соответствие которым позволит претендентам на участие в аукционе перейти в статус участников и далее соревноваться друг с другом по цене. Представляется, что именно аукционы с ограниченным кругом участников («специализированные торги») станут «золотой серединой» между аукционом и конкурсом. Вместе с тем, существующее дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено.

Следует отказаться от использования термина «специализированная организация» по той простой причине, что ее специализация не обусловлена и не должна быть обусловлена особыми законодательными требованиями к такому виду деятельности, как организация и проведение торгов. Организовывать торги могут любые лица, в том числе и физические.

Вознаграждение организатору торгов, включая собственно вознаграждение и компенсацию затрат, должен оплачивать заказчикконтрагент организатора торгов. Однако на многих торгах применяется иное правило — обязанность по компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагается на победителя, а иногда на всех участников соответствующих торгов. Такое положение дел разрушает конститутивные основы торгов, ведь участники торгов не вступают в договорные отношения с их организатором, а следовательно, никакие затраты компенсировать последнему они не должны.

Именно заказчик торгов заинтересован в сообщении определенному или неопределенному кругу лиц о том, какие у него потребности и на каких условиях он собирается их удовлетворить. Инициатором проведения торгов х для последующего заключения договора является заказчик. Оплачивать процедуры должен тот, кто изъявил желание провести торги, а не тот, кто в них участвует.

Серьезная проблема видится в том, что действующее законодательство не предусматривает в качестве общего правила обязательное вложение в документацию о торгах проекта будущего договора. Нередко выходит так, что протокол о результатах торгов подписывается победителем торгов без замечаний, а в отношении договора у него появляются возражения, изложенные, допустим, в форме протокола разногласий. Торги закончились, их результаты оформлены надлежащим образом, и последующий протокол разногласий квалифицируется только лишь как документальное подтверждение уклонения победителя торгов от заключения и исполнения договора.

Решить эту проблему способна конструкция «двойственного договора присоединения»: в документацию о торгах вкладывается проект будущего договора, победитель торгов присоединяется к нему, но вместе с тем и заказчик торгов присоединяется к договору, но уже в той части, которая предложена в заявке победителя торгов. Во все законодательные нормы о торгах, включая положения ГК РФ, должны быть имплементированы ныне существующие правила заключения государственных и муниципальных контрактов.

Задаток для участия в торгах в буквальном смысле задатком не является ни по своей юридической сущности, ни по функциональному предназначению. Однако четкую грань между классическим и альтернативным задатком на торгах провести сложно, хотя бы потому, что возможность появления «специфических видов задатка» не предусмотрена нашим законодательством.

Претенденты на участие в торгах (а не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, причем исключительно в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах. Форма обеспечительного взноса должна определяться самим организатором торгов денежные средства, вексель, банковская гарантия, а равно и задаток). Целесообразно в принципе изменить норму п. 4 ст. 448 ГК РФ, указав, что задаток вносится не участниками, а претендентами на участие в торгах.

Механизм задатка на ипотечных торгах следует сделать общим для всех торгов путем включения соответствующей нормы в ГК РФ, поскольку цель торгов — не собственно их проведение и даже не заключение договора по результатам торгов. Истинная, пусть и несколько отдаленная цель, заключается в надлежащем исполнении этого договора. А потому задаток должен трансформироваться в способ обеспечения обязательств по договору, заключенному на торгах.

Требуется унификация порядка оформления результатов торгов как в плане документального сопровождения, так и по срокам совершения соответствующих действий. Неактуальным представляется требование о подписании протокола о результатах торгов непосредственно победителем и именно в день проведения торгов. Подписание протокола победителем торгов лишено всякого смысла. Кроме того, необходимо исключить из ГК РФ правило о том, что протокол о результатах торгов может быть тождественен договору, ради заключения которого проводились торги. Знак равенства между протоколом и договором (сделкой) поставить нельзя, протокол показывает завершение процедуры торгов, фиксирует эксклюзивное право победителя торгов стать контрагентом заказчика.

Эффективность проведения конкурсных торгов может быть значительно повышена путем легализации совместных и альтернативных предложений. Совместные предложения могут содержать в себе лучшие условия за меньшую стоимость, альтернативные — позволяют провести повторную оценку предложений, не объявляя торги несостоявшимися. Допуская альтернативные предложения, заказчик может существенно сэкономить время и средства. В этой связи положения ст. 447, 448 ГК РФ требуют серьезной модернизации.