Современные аспекты в правовой регламентации создания и охраны компьютерных программ

Информационно-коммуникационные технологии являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества двадцать первого века [43]. Важную роль в разработке информационных технологий (ИТ) играют компьютерные программы. Революционное воздействие ИТ касается охраны прав интеллектуальной собственности, что проявляется в следующем. С одной стороны, ИТ дали новые возможности создания и использования интеллектуальной собственности, которые несут значительный потенциал экономических, социальных и культурных благ для общества. С другой стороны, ИТ привели к появлению новых проблем.

Для большинства людей права интеллектуальной собственности не слишком важны. Но ситуация постепенно меняется. По мере того, как общество становится все более информационно-зависимым, все больше людей могут получать выгоду от своих интеллектуальных усилий и терять ее, если другие будут недобросовестно эксплуатировать их творчество [124].

В стрем лени и достичь максимально возможного количества новых произведений и изобретений, по предельной низкой для общества цене, исключительные права, предоставляемые обладателям авторских прав и патентов, тщательно уравновешиваются правами, сохраняемыми за обществом [145].

Ограничение исключительных прав в интересах общества изменяет их содержание. В результате ограничения размывают классическое понятие интеллектуальной собственности, поскольку точный объем прав определяется с учетом этих ограничивающих исключений. С распространением авторско-правовой охраны на компьютерные программы, были сформулированы специальные ограничения прав, которые не имели значения для других объектов авторского права. В условиях распространения ИТ на повестку дня встала проблема универсализации подхода к ограничениям прав на компьютерные программы в разных странах.

Компьютерная программа является нетрадиционным объектом авторско-правовой охраны. Закон об авторском праве — порождение эры печатания. До создания Гуттенбергом печатного пресса в 1476 г. не было необходимости в законах об авторском праве, копирование было трудным, массового производства не было, соответственно, не было экономического интереса, который бы стимулировал правовую охрану [120].

Новые технологии резко увеличили легкость и скорость воспроизведения и распространения произведения. Оцифрованная информация любого рода (звук, данные, изображение, текст или их комбинация в мультимедийном продукте) стала доступной по различным каналам распространения (кабельное, спутниковое, цифровые способы передачи). Возросшая доступность охраняемых произведений также создает значительные новые риски пиратства интеллектуальной собственности, особенно заметные в области программного обеспечения [101, 43]. Это не только приносит значительные убытки, но и мешает нормальному функционированию отрасли. С одной стороны, современные технологии предоставили нарушителям новые возможности, поскольку произведения в электронном виде можно легко и дешево копировать без потери качества. Но, с другой стороны, и правообладатели получили новые возможности контролировать доступ и использование своих произведений техническими средствами, что выходит за рамки правовой охраны интеллектуальной собственности. В действительности, системы защиты не являются непреодолимым препятствием для нарушителей, которые рано или поздно их успешно взламывают, поскольку и правообладатели, и нарушители располагают равными возможностями в использовании последних достижений техники. Вот почему способность системы авторского права в ее настоящем виде обеспечивать права авторов в электронной среде была поставлена под сомнение. Идея предоставить техническим средствам защиты авторских прав правовую охрану родилась как наиболее логичный путь решения возникшей проблемы. Оставался нерешенным вопрос, как именно воплотить эту идею, чтобы, с одной стороны, эффективно противостоять нарушениям, и в то же время не нарушить существующий баланс интересов правообладателей и остального общества. И эта проблема еще не решена. [101, 43].

Даже если новые технологии не изменяют сами права, они влияют на условия создания произведения. Проблема заключается в том, что условия создания некоторых произведений, а в области разработки компьютерных программ особенно, не позволяют сделать однозначный вывод о служебной или независимой природе такого произведения, что приводит к противоречию между интересами автора и работодателя.

Из сказанного следует, что даже если действующее законодательство предусматривает сбалансированное решение, новые достижения техники нарушают этот баланс, поскольку они не сразу находят адекватный отклик в законодательстве. С ростом межгосударственного информационного обмена возрастает значение различий в правовой охране интеллектуальной собственности. Отсутствие согласованного подхода к новым проблемам может тормозить дальнейшее развитие межгосударственных информационных связей [80].

Как нежелательно вносить поправки в закон с каждым новым шагом техники, также нельзя и слепо цепляться за status quo, в то время как рынок меняется. Закон об авторском праве вырос из старой оболочки. Но ему не нужна новая, просто старая нуждается в некоторых изменениях [121].

Настоящее диссертационное исследование направлено на совершенствование российской системы правовой охраны программ для ЭВМ для поддержания высокого уровня охраны авторских прав на компьютерную программу, и сохранения, в тоже время, справедливого баланса интересов между различными категориями правообладателей и пользователей в современных условиях.

Актуальность данного исследования обусловлена важностью компьютерных программ в развитии информационных технологий, а также тем, что с ростом беспрепятственного обмена информацией возрастает значение различий в правовой охране интеллектуальной собственности в законодательствах разных стран. На международном уровне достигнуто согласие по минимуму стандартов, которые сегодня приобретают более важное значение, чем когда-либо. Международной охране авторских и смежных прав посвящены три основных многосторонних соглашения: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (в редакции 1971 г.), Римская конвенция по охране прав артистов исполнителей, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций (1961 г.), и соглашение ТРИПС 1995 г. На дипломатической конференции ВОИС в 1996 г. были приняты два новых договора в области интеллектуальной собственности: Договор ВОИС об авторском праве и Договор ВОИС о правах исполнителей и производителей фонограмм. Эти договоры заложили основу для охраны авторских прав в цифровую эпоху. Для правовой охраны программ для ЭВМ особое значение имеет Директива ЕС 1991 г. о правовой охране компьютерных программ.

В настоящее время в Российской Федерации правовая охрана программ для ЭВМ регулируется законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523−1) и законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» (Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5352−1). Оба закона были приняты до Договора ВОИС 1996 г. об авторском праве, который адаптировал несколько устаревшие положения Бернской конвенции к современным условиям. Помимо этого, за прошедшие несколько лет за рубежом была накоплена богатая судебная практика по рассмотрению проблем создания и использования программ для ЭВМ. За эти годы в некоторых странах были приняты и вступили в силу нормативные акты, которые внесли поправки в действующие законы об авторском праве в соответствии с положениями Договора ВОИС. Последние документы мало отражены в литературе (см., например, работу 2000 г. [40]).

Поэтому назрела необходимость собрать и обобщить полученный за рубежом опыт решения проблем правовой охраны программ для ЭВМ в современных условиях, и на основе его анализа внести в отечественные нормативные документы предложения, которые, во-первых, вернули бы несколько пошатнувшееся равновесие прав правообладателей и остального общества и, во-вторых, соответствовали принятым международным нормативным актам, с тем, чтобы наша страна стала полноправным участником процесса глобального информационного объединения.

Научные исследования по проблеме правовой охраны программ для ЭВМ и близким проблемам ведутся российскими и зарубежными учеными в течение нескольких десятилетий. Среди отечественных ученых проблема отражена в работах И. Э. Мамиофы, Н. К. Финкель, Э. П. Гаврилова, ЛИ. Подшибихина, Ю. М. Батурина, А. Б. Гельба, В. Голынкера, В. И. Еременко, И. А. Носовой и других известных ученых (например, в [38, 49, 39, 30, 29, 24, 44, 41]. Проблемы правовой охраны программ для ЭВМ обсуждаются учеными США, стран ЕС, Японии, Китая и других стран.

Однако существующие работы недостаточно отражают некоторые новые специфические проблемы правовой охраны компьютерных программ в нашей стране. Эти обстоятельства определили цель и задачи данного диссертационного исследования, его структуру и содержание.

Цель и задачи исследования

Целью данной диссертационной работы является выявление противоречий между интересами авторов программ для ЭВМ, других обладателей исключительных прав на программы для ЭВМ и остального общества в цифровую эпоху на фоне общемировой тенденции к гармонизации национальных законодательств, и выработка практических рекомендаций по их устранению для поддержания баланса прав на программу для ЭВМ путем внесения изменений и дополнений в действующее российское законодательство.

Для достижения поставленной цели решаются следующие задачи: — сравнительный анализ практики ведущих зарубежных стран (стран Европейского Союза (ЕС), США, Японии) по выработке и практическому применению ограничений исключительных прав на программы для ЭВМ и выявление имеющихся или формирующихся в мире тенденций развития законодательства в этой области;

— анализ российского законодательства на предмет его соответствия общемировым тенденциям;

— сравнительный анализ предложенных решений на международном, европейском и национальном уровнях по правовой охране технических средств защиты авторских прав и выявление тенденций развития законодательства в этой области.

— исследование возможностей правовой охраны технических средств защиты авторских прав в рамках действующего законодательства и разработка соответствующих предложений с учетом существующих решений;

— анализ судебной практики США и Великобритании по решению задачи установления служебного статуса компьютерной программы на базе действующего законодательства и разработка набора критериев, которые могут использоваться российскими судами в ситуациях, когда статус компьютерной программы неопределен.

— обоснование возможности применения набора критериев, разработанных для установления служебного статуса компьютерной программы как произведения, для установления служебного статуса изобретения, основанного на программе для ЭВМ.

В данном диссертационном исследовании анализируется не весь комплекс проблем правовой охраны компьютерных программ, а только три новых актуальных вопроса, связанных с развитием ИТ. Методологическая основа и методы исследования.

Теоретической и методологической основой исследования являются труды отечественных и зарубежных специалистов по проблемам правовой охраны программ для ЭВМ и близким вопросам. В процессе исследования были проанализированы законодательные акты, регламентирующие правовую охрану программ для ЭВМ. В качестве основных нормативных источников в работе использованы российские законодательные акты — Гражданский кодекс РФ 1996 г., Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», Патентный закон РФ, УК РФ, КЗоТ РФ, международные соглашения: Директива ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 г., Договор ВОИС об авторском праве 1996 г., национальные законы: закон об авторском праве цифрового тысячелетия США.

2000 г., закон № 77 Японии 1999 г., внесший поправки в закон об авторском праве.

Специфика предмета и решаемые в исследовании задачи обусловили широкое применение междисциплинарного подхода, методов сравнительного правоведения и системного анализа.

Научная новизна диссертационной работы заключается в следующих результатах:

1. В работе проанализирована судебная практика США последних лет по рассматриваемой тематике, а также судебная практика Великобритании, Японии и Китая.

2. Проанализирована судебная практика США последних лет по вопросам ограничения исключительных прав на программы для ЭВМ. Показано, что позиция США по данному вопросу согласуется с европейском подходом, выраженном в Директиве ЕС 1991 г. Анализ соответствующих положений законов и судебной практики других стран (Япония, Китай и др.) позволил выявить следующую тенденцию: страны, не имеющие специальных положений, ограничивающих исключительные права, при их выработке в первую очередь ориентируются на положения Директивы ЕС 1991 г., что способствует гармонизации законодательства. Показано, что основные различия связаны с объемом права на декомпилирование компьютерной программы.

3. Показано, что российский закон об авторском праве по вопросу ограничений прав на компьютерную программу находится в русле общемировой тенденции гармонизации законодательства в этой области. Сделаны предложения по совершенствованию российского закона об авторском праве (см. подробнее с.11).

4. Анализ новых международных соглашений, национальных законодательных актов США и Японии, последних европейских предложений, а также недавних решений американских судов (2000 г.) по вопросу правовой охраны технических средств защиты авторских прав, позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день предприняты серьезные шаги для решения новой для авторского права проблемы правовой охраны технических средств защиты авторских прав, в том числе на компьютерные программы. Показано, что международные решения имеют серьезный недостаток — не учитывают прав на свободное использование, а также отсутствует согласованный подход к решению проблемы.

5. Показано, на основе анализа российского законодательства, что проблема правовой охраны технических средств защиты авторских прав частично решена за рамками закона об авторском праве — в гл. 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации». Предложено в закон об авторском праве и УК РФ внести изменения и дополнения, для решения данной проблемы (см. подробнее с. 12).

6. Проанализирована судебная практика США по проблеме установления служебного статуса компьютерной программы, а также судебная практика Великобритании — в отношении произведений авторского права в целом. Показано, что современные условия создания компьютерной программы часто близки к служебным, что делает ее статус неочевидным. Показано, как судебная система выработала, а затем применяла на практике набор критериев для решения проблемы определения статуса компьютерной программы.

7. С учетом зарубежной судебной практики, на базе российского законодательства выработан набор критериев, которые могут быть использованы судами в ситуациях, когда сложно установить, была ли компьютерная программа разработана служащим в рамках его служебных обязанностей или независимым разработчиком. Показано, что с учетом мировой тенденции признания, с некоторыми оговорками, патентоспособности программ для ЭВМ, в целях разрешения возможного противоречия между статусом программы для ЭВМ как произведения и как изобретения, для установления служебного статуса изобретения и произведения в отношении компьютерных программ может применяться один и тот же набор критериев.

Научная новизна нашла отражение в выводах и предложениях данного исследования. В частности, в работе сформулированы и выносятся на защиту следующие положения:

1. В отношении ограничений исключительных прав на программу для ЭВМ, уравновешивающих права правообладателей для поддержания баланса, прослеживается определенная тенденция, когда страны, не имеющие специальных положений, ограничивающих исключительные права, при их выработке в первую очередь ориентируются на положения Директивы 1991 г.

Основные различия связаны с объемом права на декомпилирование, что препятствует гармонизации законодательств.

2. Закон об авторском праве нашей страны соответствует положениям Директивы ЕС 91 г. В законодательство следует внести следующие изменения:

2.1. В подпункте 1 пЛ ст. 25 закона об авторском праве в фразе «если иное не предусмотрено договором с автором» слово «автором» заменить на слово «правообладателем». Таким образом, рекомендуется следующая редакция ппЛ п. 1 ст.25:

1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения., а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем".

2.2. Исключить из пп. З п. 2 ст.25 закона об авторском праве часть пункта, начиная от слов «а также не может» до конца пункта. Рекомендуется следующая редакция пп. З п. 2 ст.25:

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами".

3. Анализ международных предложений по правовой охране технических средств защиты авторских прав показал отсутствие согласованного подхода к решению проблемы и недостаточный учет прав добросовестных пользователей.

4. На российском правовом поле проблема правовой охраны технических средств защиты авторских прав частично решена за рамками закона об авторском праве — в гл. 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации». Для адекватного решения проблемы вносятся следующие предложения:

4.1. В закон об авторском праве: ст. 18 п.2 дополнить положением: «умышленного воспроизведения произведений, ставшего возможным благодаря обходу технических средств защиты, если это не разрешено правообладателем или законом». Рекомендуется следующая редакция п. 2 ст. 18:

2. Положение пункта 1 настоящей статьи не применяется в отношении:

— воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений- .

— репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов;

— умышленного воспроизведения произведений, ставшего возможным благодаря обходу технических средств защиты, если это не разрешено правообладателем или законом".

4.2. Ст. 272 УК РФ дополнить положением, предусматривающим наказание за незаконные производство, распространение, сбыт, и приобретение в целях сбыта устройств и программ для ЭВМ, предложение и оказание услуг, которые предназначены или производятся для осуществления неправомерного обхода технических средств защиты компьютерной информации.

5. С учетом зарубежной судебной практики, на базе российского законодательства выработан следующий набор критериев, который характеризует трудовые отношения «работодатель — служащий» и может применяться в спорных случаях, когда условия создания компьютерной программы запутанны, и требуется судебное разбирательство, чтобы отличить служащего от независимого разработчика программы:

1) Взаимоотношения работодателя и работника:

1.1 взаимная зависимость обязательств;

1.2 продолжительность отношений.

2) Работодатель контролирует работу по созданию произведения, т. е.:

2.1 контролирует способ и средства создания произведения;

2.2 предоставляет помещение для работы;

2.3 предоставляет оборудование и другие средства (включая информацию) для создания произведения.

3) Работодатель контролирует работника, т. е.:

3.1 требует от работника владеть специальностью, квалификацией;

3.2 контролирует график создания произведения;

3.3 имеет право поручать служащему другие задания;

ЗА определяет метод оплаты;

3.5 имеет право нанимать помощников работнику.

4) Статус работодателя, т. е.:

4.1 создание произведения является частью регулярного бизнеса работодателя, т. е. обусловлена трудовым договором;

4.2 работодатель обеспечивает страховые гарантии служащему;

4.3 работодатель удерживает налоги с заработка работника. 5) Мотивация работника, т. е.:

5.1 работа вызвана желанием быть полезным работодателю.

Чем больше критериев, характеризующих конкретные отношения занятости, удовлетворяют предложенной классификации, тем больше у суда оснований признать автора служащим. Как показала зарубежная судебная практика, факторы 4.2 и 4.3 являются более важными по сравнению с остальными.

Если в результате применения перечисленных выше критериев установлено, что разработчик программы — служащий, или если этот факт не оспаривался, то тогда, в соответствии с законом об авторском праве, устанавливается, было ли произведение создано в рамках служебных обязанностей работника. Для этого применяются следующие два критерия: произведение, созданное в рамках служебных обязанностей, должно:

1) соответствовать характеру работы, для которой служащий был нанят и.

2) создаваться из желания быть полезным работодателю.

Особое значение имеет второй фактор, поскольку одного соответствия программы характеру работы, для которой служащий был нанят недостаточно, чтобы считать программу служебной.

6. Данный набор критериев может применяться для выяснения вопроса, является ли изобретение, в основе которого лежит программа для ЭВМ, служебным.

Практическая значимость исследования.

Содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы правотворческими органами в процессе совершенствования законодательства, в преподавании в высших учебных заведениях курсов гражданского права, а также для дальнейших научных исследований правовых проблем охраны программ для ЭВМ. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы практическими работниками при осуществлении ими своих прав.

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Российского института интеллектуальной собственности. Наиболее важные результаты отражены в публикациях автора по теме диссертации. Некоторые результаты доложены автором на первой и третьей всероссийских научно-практических конференциях «Право и Интернет: теория и практика», прошедших в Москве 2 ноября 1999 г. и 28−29 ноября 2000 г., соответственно, а также на научно-практической конференции в РИИС 16 декабря 1999 г.

Структура диссертации. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, списка использованной литературы и приложений. Основное содержание изложено на 143 страницах машинописного текста. Список использованной литературы приложен на 11 страницах. Приложения, иллюстрирующие отдельные положения работы, занимают 3 страницы.

Выводы.

Если отношения между работником и работодателем часто сложны и запутанны, то когда речь идет о создании компьютерных программ, проблема может возрасти многократно, что подтверждает целая группа судебных разбирательств в США. Причина — в особенностях работы программистов в индустрии программного обеспечения, которые могут работать в нескольких местах.

Когда компьютерная программа создается в условиях, близких к трудовым отношениям, трудно сделать однозначный вывод о служебном или независимом характере такой программы, что приводит к противоречию между интересами автора и работодателя. Для того чтобы разрешить это противоречие, на основании КзоТ и закона об авторском праве, а также с учетом опыта судебной системы США и Великобритании, выработан следующий набор критериев, который характеризует трудовые отношения «работодатель — служащий» и применяется, чтобы отличить служащего от независимого разработчика программы:

1) Взаимоотношения работодателя и работника:

1.1. взаимная зависимость обязательств;

1.2. продолжительность отношений.

2) Работодатель контролирует работу по созданию произведения, т. е.:

2.1 контролирует способ и средства создания произведения;

2.2 предоставляет помещение для работы;

2.3 предоставляет оборудование и другие средства (включая информацию) для создания произведения.

3) Работодатель контролирует работника, т. е.:

3.1 требует от работника владеть специальностью, квалификацией;

3.2 контролирует график создания произведения;

3.3 имеет право поручать служащему другие задания;

3.4 определяет метод оплаты;

3.5 имеет право нанимать помощников работнику.

4) Статус работодателя, т. е.:

4.1 создание произведения является частью регулярного бизнеса работодателя, т. е. обусловлена трудовым договором;

4.2 работодатель обеспечивает страховые гарантии служащему;

4.3 работодатель удерживает налоги с заработка работника.

5) Мотивация работника, т. е.:

5.1 работа вызвана желанием быть полезным работодателю.

Чем больше критериев, характеризующих конкретные отношения занятости, удовлетворяют предложенной классификации, тем больше у суда оснований признать автора служащим. Зарубежная судебная практика показала, что факторы 4.2 и 4.3 являются более важными по сравнению с остальными.

Если в результате применения перечисленных выше критериев установлено, что разработчик программы — служащий, или если этот факт не оспаривался, то на следующем этапе, в соответствии с законом об авторском праве, устанавливается, было ли произведение создано в рамках служебных обязанностей работника. Для этого применяются следующие два критерия, которые характеризуют произведение, созданное в рамках служебных обязанностей:

1) должно соответствовать характеру работы, для которой служащий был нанят и.

2) создаваться из желания быть полезным работодателю.

Особое значение имеет второй фактор, поскольку одного соответствия программы характеру работы, для которой служащий был нанят недостаточно, чтобы считать программу служебной.

Если компьютерная программа лежит в основе изобретения, то для того, чтобы выяснить, является ли оно служебным, можно применить данные критерии. Основанием является то, что патентный закон и закон об авторском праве содержат аналогичные условия, определяющие служебный характер изобретения и произведения, соответственно, а сами критерии выведены из трудового законодательства, положения которого применяются к любым отношениям занятости.

Если между работником и работодателем заключается соглашение о передаче изобретения, в основе которого лежит компьютерная программа, то в договор)^необходимо предусмотреть передачу прав на использование этой программы.