Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования (на примере правовой традиции народов Северного Кавказа)

Актуальность темы

исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система.

Наибольшую актуальность и значимость в новых условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей развития правовой системы России, что не только предполагает решение ряда гтюударственно-правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более конкретной проблемой которого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.

Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов, путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом качестве с законом и моралью на гримере обычного права народов Северного Кавказа. Такой путь исследования целесообразен и перспективен по ряду причин.

Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе — многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развития северо-кавказских народов, а шоке имеющий определенную специфику, обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства.

Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве народов Северного Кавказа и изменение этой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом включения в XIX веке Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России можно сделать вывод, что в XIX веке взаимосвязанность обычного права и законодательства была более тесной, XX век характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона.

В-третьих, начало XXI в. определяется наличием неопровержимых фактов широкого и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в регионах Северного Кавказа, входящих в состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в противовес, нормативно-правовым актам государства1.

Генезис правового обычая тесно связан с традиционными нормами морали, исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань между обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обычая обусловлено, в первую очередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.

Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообщесго, проживающих на определенной территории2. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового.

1 Обычное право в России [Текст] / Под ред. Г. В. Мальцева, Д. Ю. Шапсугова. — Ростов-на-Дону,.

1999. С. 250. 2.

Баранов П.П., Овчинников А. И. Правовая этнология — современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке [Текст] / П. П. Баранов, А. И. Овчинников // Философия права. — 2002. — № 2. — С.5−15. развития их нормативно-правовой культуры, а так же определить специфику взаимодействия и соотношения правового обычая и закона как социальных регуляторов.

На первый взгляд, может показаться странной связь между современным значением правового обычая и закона в условиях глобализации в XXI веке и значением правового обычая и закона в XIX — начале XX века у народов Северного Кавказа. Однако, исследование последнего выявляет глубинную сущность и истоки тех процессов, которые происходят сегодня.

Во-первых, современная конвергенция правовых систем возможна только по той причине, что существует некая общецивилизационная правовая культура, сформировавшаяся на основе правовых обычаев, некогда существовавших у различных народов.

Во-вторых, существующая в каждом государстве национальная правовая система, будет эффективна только в том случае, если она будет строиться с учетом правового менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих издревле.

В-третьих, сближение различных правовых систем путем заимствования институтов и норм друг друга будет возможным только в случае их соответствия национальному правосознанию и правовой культуре, постичь которые без знания обычного права не представляется возможным.

В-четвертых, именно правовые обычаи не позволят национальной правовой системе утратить свою самобытность, индивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и под ведении всех под общий знаменатель.

Особенно важно обратиться к данному источнику права в условиях глобализации и правовой конвергенции правовых систем современности, когда стираются многие границы и различия, в том числе и национально-культурные, что является не всегда верным и плодотворным. Чуждые правовой системе, национальной специфике государства и права в целом, нормы и инсгитуты иностранного права не находят понимания в национальном правовом сознании и, соответственно, если не наносят вред, то абсолютно бесполезны.

В погоне за объединением и универсализацией законодательных и правовых систем национальных государств, важно не утратить главную составляющую права и закона: обусловленный исгоржо-культурным происхождением и развитием государства и права, менталитет народа, его правовую культуру и самобытность, то есть те аспекты, которые прцдают культурно-национальную специфику каждому государству и его правовой системе.

Только близкое к культуре, менталитету, ожиданиям народа право будет находить отклик в сознании членов общества и, соответственно, выполняться на практике.

Это, возможно, некий идеал, но в массиве современного законодательства реально может содержаться определенная часть нормативно-правовых актов, отвечающих таким условиям. И как раз в создании этого, неоценимую роль играет правовой обычай и обычное право.

Очевидно, что творческое исследование обозначенных вопросов с учетом требований времени, возможно лишь на основе верного понимания правового обычая, в неразрывной связи с выявлением и обоснованием его научного понятия. Правильное представление о различии терминов «обычай», «мораль», «правовой обычаи», «закон», «обычное право» имеет принципиальное значение для дальнейшего исследования вопросов развития источников российского права.

При всем том, что проблематика исследования правового обычая и обычного права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретико-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется под влиянием как внутренних, так и внешних факторов развития, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней. В связи с этим, представляется необходимым продолжить и углубить существующие исследования, осмыслить имеющиеся проблемы в современном правовом контексте с более широких нравственных, культурных и антропологических позиций.

Именно это и обусловило выбор темы и аспектов настоящего исследования.

Степень научной разработанности темы. Проблематика исследований по изучению обычного права в российской науке охватывает различные аспекты обычного права народов России. Взгляды на обычное право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научно-правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов. Вопрос о месте и роли в правовой системе правового обычая рассматривался и рассматривается до настоящего времени представителями различных правовых школ. Самостоятельная роль правового обычая как источника права, его первенство перед законом особенно характерно для исторической школы права (Д.И. Мейер, СВ. Пахман, НИ Загоскин, В .И Сергеевич), представители которой видели в праве продукт народного сознания. Основатель психологической школы права Л. И. Петражицкий характеризовал природу обычного права, рассматривая, при этом, правовой обычай как особый, специфический вид позитивного права. Сторонники социологической концепции права (Ю.С. Гамбаров) отводят правовому обычаю преобладающую роль среди источников права, определяют способы его развития и применения законодателем, судьями, доктринами. В противоположность указанной концепции, позитивистская школа (НМ Коркунов, E.H. Трубецкой, ВМ Хвостов) выделяет правовому обычаю лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.

Начало сбора сведений по обычному праву народов Северного Кавказа было поручено российским военным (К. Сталю, Кучерову, Бибикову) в первой половине XIX в. К Сталь в своей работе «Этнографический очерк черкесского народа», затронул широкий спектр вопросов, как внутреннего устройства горской общины, так и взаимоотношений с российской администрацией. К Сталь также касается развития системы приставсгва как формы управления мирными народами. В большей степени, северокавказский адат, освещался в общеисторической и этнографической литературе по Северному Кавказу. Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже XIX—XX вв.еков, основывался на выявлении взаимодействия между обычным правом местных сообществ и правовым порядком общества в целом. Можно выделить работы русских этнографов второй половины XIX начала XX в.—ММ Ковалевского, Ф. И. Леонтовича, НИ. Карголфа и многих других, изучавших различные аспекты обычного права народов Российской империи.

В первой половине XX в. исследования продолжались в рамках разработки традиционной для российской науки тематики: собирание, истолкование и сравнительно-историческое изучение адатов рада народов. В юридической литературе советского периода практически не изучались содержание, реальное воздействие правовых обычаев народов Северною Кавказа на общественные отношения, причины, объективно востребовавшие те социальные потребности, которые удовлетворяются в рамках традиционно-правовых и религиозных установлений. Это связано, в первую очередь с тем, что, в советский период этнографические исследования по обычному праву представляли интерес только для истории права, так как рассматривали правовую жизнь этносов только в качестве предправовой. Так, АЛ Перщиц останавливался на проблемах происхождения предправа в первобытном обществе и этничности правовой культуры в классовом обществе. Исключение составляют работы отечественного теоретика права АБ. Венгерова, которым была особенно подчеркнута регулятивная функция правовою обычая. В дальнейшем роль социальных регуляторов развития общества отмечается в своих исследованиях ТВ. Кашаниной. Особый вклад в исследования по обычному праву внес известный ученый-юрист А. М. Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права Вопрос о формировании права на территории всего Северного Кавказа до АМ Ладыженского практически не являлся предметом отдельного рассмотрения в советской науке. Именно АМ Ладыженский, используя исгорико-этнографический материал, исследовал зарождение и формирование обычного права.

У современных ученых, занимающихся изучением вопросов права, большой интерес вызывает рассмотрение роли и места обычного права в правовых системах (МН Марченко, АХ Саидов, З. Х Мисроков). Исследования вышеуказанных специалистов касаются изучения правового обычая как источника права в различных правовых системах мира Проблемы понятия и изучения обычного права рассматриваются в научных работах С. И Нагих, ИЛ Бабич, С. С. Крюковой, ЛР. Свечниковой, В. О. Бобровникова и других современных ученых. Особое внимание вышеуказанными учеными уделяется трактовке таких понятий как обычай и обычное право, которые в научной литературе понимаются различно, а так же изучаются структура и функции правового обычая. В современный период появилось достаточно много исследований характеризующих различные институты обычного права у народов Северного Кавказа. Стоит отметить, что проблема соотношения обычного права и морали выделялась как советскими, так и российскими учеными-теоретиками права, хотя и не была темой отдельных исследований (АН. Першиц, ДЖВалеев, ПВ. Мальцев, ЮЛ Семенов). В этом плане, показательной является концепция, разработанная ЕА. Лукашевой, которая рассматривает правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования. Аспект влияния норм морали на формирование правового обычая рассматривается Л. Р. Сюкияйненым, А. И. Овчинниовым, Б. Г. Габисовым, ЕН Даниловой, Б. С. Саламовым. Одно из важнейших мест в изучении обычного права и неписаных моральных кодексов адыгов занимают работы ЮМ. Кетова, К. У. Унежева.

Анализ отечественных исследований позволяет сделать вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития правового обычая, его места и роли в современных правовых системах, а также соотношения с моралью и законом. Как правило, авторы ограничиваются исследованием либо историко-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к российской специфике, не учитывается и современный контекст развития правовых систем. Огмечая полезность и необходимость научно-исследовательских работ подобного рода, диссертант полагает необходимым проведение дальнейшего комплексного теоретико-правового и историко-правового анализа современного положения правового обычая в системе источников права России в качестве социального регулятора.

Выделенные проблемные аспекты правового обычая, его соотношения с законом и моралью позволяют определить предметную область, цели и задачи настоящей диссертационной работы.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы является правовой обычай как феномен общественной жизни и правовой культуры, применяющийся в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с правом России в процессах динамики ее правового и государственного развития.

В качестве предмета диссертационного исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере права народов Северного Кавказа, исследуемый с учетом этапов генезиса российской правовой системы.

Цели и задачи диссертационного исследования. Цели диссертационного исследования заключались, прежде всего, в теоретическом, историко-правовом и сравнительно-правовом' анализе категорий «правовой обычай», «закон» и «мораль», изучении функционального назначения данных категорий, рассмотрении проблем их соотношения и взаимодействия, а также выявление специфики современной проблематики в применении правового обычая в системе источников российского права в условиях современных процессов глобализации и правовой конвергенциианализе полученных результатов и определение перспектив д анного направления исследований.

Для достижения указанных целей диссертантом были определены следующие задачи:

— теоретически осмыслить сюциально-юрцдическую природу источника права, используя, при этом, различные современные подходы к пониманию и определению термина «источник права»;

— показать тенденцию в изменении иерархии источников права в российской правовой системе, связанную с процессами глобализацииопределить место и значение правового обычая и закона в российской правовой системе в контексте сравнительного анализа положения этих категорий в различных правовых системах мира;

— выявить теоретико-правовое соотношение терминов «обычай», «правовой обычай», «обычное право»;

— выделить и проанализировать этапы исторического генезиса правового обычая, показав его особенности, связанные с экономическим и социальным развитием общества;

— исследовал, сравнительно-правовой аспект соотношения правового обычая и морали, рассматриваемых в качестве социальных регуляторов общественных отношений;

— показать изменение области применения правового обычая, связанное со степенью влияния мусульманского права;

— выявить проблемы совмещения норм обычного права и российского законодательства, применявшегося на Северном Кавказе в рассматриваемый период в регулировании общественных отношений;

— определить перспективы применения обычного права народами Северного Кавказа, с учетом состояния современного российского законодательства.

Хронологические рамки исследования охватывают следующие периоды:

— первая половина ХЕК в. В данный период, в результате начала присоединения территорий Северного Кавказа к Российской Империи, российским правительством и его администрацией на Северном Кавказе начинает проводиться систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого из северокавказских народов, для того, чтобы более эффективно соединить элементы российской государственности и законодательства с традициями местного самоуправления и обычного права горских народов. Целью данных мероприятий являлась защит горцев в границах положенного им правового слшуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.

— вторая половина XIX в. — начало XX в. В середине XIX в. в основном, исследователи истории права обратили внимание на вопросы правового развития народов, населяющих территорию Российской Империи. Большинство авторов указывало принципиальное различие правовых обычаев этих народов и законодательства Российской Империи. В ходе реформ 60-х гг. XIX в. взаимодействие обычного права и действующего законодательства находилось в явном противоречии друг другу. На Северном Кавказе главной задачей русского Правительства было постепенное, без осложнения обстановки, вызванной ходом Кавказской войны, применение правого регулирования общественных отношений горцев Северного.

Кавказа, соответствующее общероссийской законодательной системе. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением для каждого из них круга дел. В рассматриваемый период северокавказский адат и, частично, шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность со временем развиваться. Право России, при этом, являлось законным ограничением компетентности адатного и шариатскою права. Вместе с тем, при рассмотрении некоторых вопросов возникновения и применения обычного права, автор работы обращается к более раннему историческому периоду, а для наиболее полного раскрытия сущности правового обычая и его значения, как регулятора общественных отношений, также рассматривается и современный период.

— Современный период (середина XX — начало ХКГ в.). К данному периоду автор обращается:

— при рассмотрении современных подходов к пониманию термина «источник права»;

— при раскрытии современного понимания понятия и видов источников права в условиях глобализации;

— при определении значения и роли правового обычая и закона в правовых системах современности, а также при анализе современного развития правового обычая.

Территориальные границы исследования включают пространство СевероЗападного, Северо-Восточного и Центрального Кавказа Исследования, проводимые в рамках данных территориальных границ, позволили определить общие закономерности возникновения и действия обычного права, а так же выявить характерные особенности и различия применения обычно-правовых норм в регулировании общественных отношений народов Северного Кавказа.

Теоретическая основа диссертации. Теоретическую основу работы составляют труды дореволюционных и современных исследователей, занимавшихся изучением проблем обычного права народов, входивших в состав Российского государства При исследовании поставленных в данной работе задач были использованы четыре основные категории источников: архивные материалы, нормативно-правовые акты, исследования по атропологаи, этнографические исследования и публикации. В диссертации отражены материалы, посвященные обычному праву народов Северного Кавказа, опубликованные в сборниках, издаваемых в XIX — начале XX в. Это — материалы по обычному праву, собранные IXC. Ефименко, М. М. Ковалевским, Ф. И Леонтовичем, НИ Карлголфом, В, А Кряжковым, ПС. Ефименко. А так же Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев (1869), Сборник постановлений по Министерству народного просвещения (1875, т. 1, изд. 2), Труды Императорского Географического Общества (1872), Полное собрание Законов Российской Империи. Важные сведения о горских аулах помещены в Памятной книжке Кубанской области на 1874 г, изд анной Кубанским областным статистическим комитетом в 1873 г.

Значительное место в исгочниковой базе диссертации занимают монографические исследования XIX в., посвященные обычному праву, это — работы ИТ. Оршанского, СВ. Пахмана, Л Гумгоювич, Н. П Загоскина, БА. Кистяковского, А, А Леонтьева, СП Никонова. Весьма информативны исследования по обычному праву, опубликованные в дореволюционной периодической печати «Русское богатство» (1883), «Журнал гражданского и уголовного права (1879 -1884), «Кавказ» (1867,1885), Известия и ученые записки Казанского университета (1895 — 1896) «Юридический вестник» (1888), «Статьи и речи» (1910).

Важные аспекты применения обычно-правовых норм в гражданском и уголовном праве освещаются в работе Ю. С. Гамбарова «Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть» (СПб., 1911) — НМ. Коркунова «Лекции по общей теории права Кн. 4. Положительное право» (1914) — ДИ. Мейера «Русское гражданское право. Ч. 1» (По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.М., 1997).

Анализ юридической мысли XIX в. о формах права и возможности признания правового обычая как самостоятельного источника российского законодательства, был проведен на основе изучения работ известных русских правоведов, таких как — Е. Н Трубецкой, Г. Ф. Шершеневич, С. В. Пахман, И. В. Михайловский, A.C. Лившиц, НП Загоскин, Л Гумгоювич, КИ Анненков, НО. Нерсесов.

Следующий комплекс опубликованных источников составляют историко-эшографические и антропологические исследования по обычному праву советского, постсоветского и современного периода, а именно: материалы по обычному праву собранные, А М. Ладыженским.

Ценные сведения по исследуемой теме содержатся в работах В. А. Кряжкова, ГВ. Мальцева, ЮИ. Семенова, Я. С. Смирновой, А. И. Першица, В. В. Авидзба, В, А Авксентьева, ИЛ Бабич, В. О. Бобровникова, ЫН. Великой, Б. Г. Габисова, RB. Джавахадзе, НИ. Новиковой, З. Х. Мисрокова, Б. С. Саламова, Л. Г. Свечниковой, КУ.Унежева.

При освещении темы диссертантом использовались теоретические исследования по обычному праву ведущих специалистов М. Н. Марченко, ДЖ Валеева, АБ. Венгерова, АБ. Графского, С Л Зивса, В. К. Гарданова, Т. В. Кашаниной, С. С. Малахова, ЗМЧерниловскош, ДЮ. Шапсугова, Л. Р. Сюкияйнена.

Значительное место в работе уделяется материалам опубликованных статей, рассматривающих тенденции развития теории обычного права и применения обычно-правовых норм в современном российском законодательстве. Из них можно выделить работы В, А Тишкова, НА Пьянова, ГШ. Баранова, АИ. Овчинникова, З. Х Мисрокова, С. С. Крюковой, В. В. Бочарева и другие.

Мегшдалопш. Методологической основой диссертации является сочетание ведущих общенаучных и частнонаучных методов. Общенаучным методом явился диалектический метод, который предполагает постижение правовых явлений с точки зрения законов диалектики. В числе использованных частнонаучных методов применялись исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональный.

Исследование правового обычая производилось с помощью системного, исторического, сравнительно-правового метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологической феноменологии, юридической и культурологической антропологии и исторической этнографии.

Диссертационное исследование базируется на принципах системности и объективности, предполагающих анализ обычного права в процессе его развития в определенной хронологической последовательности и с учетом конкретно-исторической обстановки.

Научная новизна заключается как в выборе и определении комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах и методах анализа.

Диссертация является комплексным, логически завершенным, монографическим теоретико-правовым и историко-правовым исследованием, посвященным правовому обычаю и его взаимодействию с моралью и законом.

В диссертационной работе пересмотрены некоторые господствующие в науке взгляды по поводу правового обычая.

В настоящем исследовании представлен развернутый анализ правового обычая как социального регулятора, рассматривается и обосновывается отсутствие единого определения понятия «обычное право" — устанавливаются и характеризуются периоды возникновения и развития обычного права.

Так же диссертантом определяется реальное воздействие правовых обычаев на формирование общественных отношений и развитие системы права народов Северного Кавказа.

Впервые проведено глубокое исследование проблемы взаимодействия обычного права и морали как социальных регулятороврассмотрено влияние норм морали на возникновение, действие, изменение или прекращение действия обычно-правовых норм на примере различных институтов обычного права горцев Северного Кавказа, а также рассмотрено влияние глобализации на национальные правовые системы и роль правового обычая в этом.

Новаторство исследования заключается также и в попытке охарактеризовать неписаный адат как основной источник не только правовых, но и нравственных норм, как феномен горской соционормативной культуры, когда в рамках единой системы функционируют, при этом, активно взаимодействуя друг с другом, юридические и морально-этические нормы и установления.

В работе автором впервые обосновывается трансформация норм обычного права горцев Северного Кавказа в российское законодательством с точки зрения нормативной ценности, как традиционного регулятора общественных отношений, носящего, также, и моральный характер, поскольку право рассматривалось коренным населением гак сущность веры и вековых традиций, что является обоснованием тенденции сохранения фактического и формального действия обычного права народов Северного Кавказа и на современном этапе развития российской правовой системы. На основе тщательного изучения отечественной теоретико-правовой и историко-правовой литературы по исследуемым вопросам осуществлен сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых по вопросам теоретических и конкретно-исторических аспектов правового обычая, его соотношения с законом и моралью, места и значения в системе действующих источников права.

Научная новизна заключается и в том, что, диссертантом в рамках данной работы используются источники по юридической антропологии, в отличие от предшествующих исследований по обычному праву, обращавшихся к материалам по истории и этнографии.

В научный оборот вводятся ранее не опубликованные архивные материалы.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Глобализационные процессы и их результаты, соответствующие современным тенденциям развития правовых систем, явились обоснованием к расширению и изменению существующих и появлению новых для российской правовой системы источников права Показательным в этих изменениях является отношение позитивного права к правовым обычаям этнических сообществ. Анализ современного российского законодательства, как федерального, так и регионального уровня, позволяет сделать вывод о признании государством легитимной возможности регулирования определенных видов общественных отношений ссютветствующими институтами обычного права Это свидетельствует о возрастании роли правового обычая как источника права, непосредственно отражающего правовую культуру и национальное самосознание народа, что особенно важно в условиях глобализации для сохранения национальной и культурной идентичности государств и правовых систем.

2. На основе данных современной юридической науки и исгорико-правового опыта развития правовой системы России в диссертации сделан вывод о том, что генезис правового обычая связан: а) с условиями становления общественных институтовб) с материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношенийв) с развитием правовой культуры и формированием ментальности народов.

3. В определенные периоды развития государства и общества существует повышенная потребность в сохранении стабильности общественной жизни. В таких условиях в системе регуляторов должны получать распространение формы, которые в процессе регулирования общественных отношений наиболее понятны и близки субъектам правоотношений и тем самым способствуют упрочению социальных структур и отношений, являются действенным средством предотвращения национальных конфликтов. Такую задачу более эффективно, на наш взгляд, могут выполнять правовые обычаи, отвечающие моральным, религиозным и правовым воззрениям индивидов в обществе, так как первоначальные правила поведения складываются непосредственно в процессе общественных отношений. На д анном этапе эти отношения в силу простоты упорядочиваются при помощи системы саморегуляции.

Именно благодаря этим свойствам правового обычая, усиливается процесс социализации ивдивидов, их связь с теми структурами и формами, в границах которых проходит их жизнедеятельность.

Незаменимо и особенно целесообразно применение обьгчнош права в регулировании общественных отношений в настоящих условиях социального конфликта в постсоветских модернизирующихся государствах.

4. Особенности генезиса правовых обычаев у этносов Северного Кавказа определяются степенью социального и экономического развития. Горские общины, в период вхождения данных народов в состав Российской Империи, находились на разных ступенях общественного развитая, имели различные социальные институты, общественное регулирование осуществлялось только путем применения обычно-правовых и религиозных норм. Возникновение обычного права на Северном Кавказе было обусловлено совокупностью определенных социальных, экономических, духовно-культурных предпосылок для каждого северокавказского народа, что подтверждается анализом источников обычного права и материалами исгорико-этнографических исследований общественного быта горцев.

5. Формирование, действие, отмена или изменение действия правового обычая у народов Северною Кавказа происходило в соответствии с определенными принципами нравственности и нормами морали, которые были присущи конкретному обществу в определенный исторический период развития.

У этносов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами морали как в доклассовом, так и в классовом обществе, являясь при этом своеобразной формой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Анализ соотношения норм обычного права с нормами морали этносообщесгв Северного Кавказа показывает, что нормы обычая и морали функционируют, активно взаимодействуя, при этом, не сливаясь, друг с другом, в рамках единой соционормативной системы. Именно на основе исследования обычного права народов Северного Кавказа, наиболее достоверно и наглядно может быть обоснована связь правового обычая и морали как социальных регуляторов.

6. В XIX в. российским правительством, его админисграцией на Северном Кавказе была проведена систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих историю и ментальносгь каждого из северокавказских народов. Благодаря учету национальной специфики вхождение в общероссийскую правовую систему было постепенным и безболезненным. Сформированная система права на Северном Кавказе являла собой симбиоз российского законодательства, обычного права (адата) и мусульманского права (шариата), что способствовало в создавшихся условиях эффективному регулированию отношений этносов Северного Кавказа. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением области применения правовых норм каждого из них.

7. В период становления и развития советской правовой системы, наряду с другими источниками права, признавались, также, традиции и нормы обычного права. Интеграция обычного права в советское право происходила путем принятия специальных законодательных актов — постановлений, положений, декретов и узаконений о народных судах, шариатских судах в различных субъектах Северного.

Кавказа. В других случаях, в этих территориальных образованиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский закон. Разработка и издание таких актов осмысливались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Таким образом, традиционное право продолжало эффективно функционировать и выполнять свою регулятивную роль в рамках совершенно иной, отличной от имперской государственности, а именно в государстве нового — социалистического — типа, в иной правовой, экономической и политической системах. Этот факт свидетельствует о непреходящей универсальной ценности и значимости правового обычая как источника права.

8. Учитывая, что традиционные регуляторы являются важным средством правовой и социальной защиты северокавказских этносов, современное государство Российской Федерации пошло по пути активного включения местных обычаев и традиций в законодательную базу России. Так, на основании федерального законодательства в республиках Северного Кавказа принят ряд документов, регламентирующих деятельность Советов старейшин и иных общественных объединений, осуществляющих свою деятельность на основе традиционных обычно-правовых институтов.

9. Обычное граю является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из его качественных своеобразий.

Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства Особенно это важно для государств постсоветского пространства, чьи правовые системы находятся в процессе определения дальнейших путей развития и совершенствования. С этой точки зрения, представляется весьма важным понял, и оценить значение того факта, что обычное право — это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории государства и права, истории государства и права России. Полученные результаты могут стать определенным вкладом в научную разработку проблем источников права и могут быть использованы для дальнейшею научного анализа категории «правовой обычай», а также в теоретических исследованиях по обычному праву.

Основные положения полезны для исследователей, занимающихся изучением обычного права народов Северного Кавказа и процессов взаимодействия коренных этносов региона с Россией, их интеграции в единую правовую систему государства.

Практическая значимость диссертации определяется, во-первых, возможностью использования ее результатов при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий для студентов и аспирантов по общей теории государства и права, юридической антропологам, истории государства и права России, а во-вторых, может представлять интерес для органов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развития.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации излагались автором и выносились на обсуждение на международных конференциях «Роль правовой культуры в процессе становления гражданского общества» (Майкоп, 28−29 апреля 2005 г.) — «Россия в начале XXI века: прошлое, настоящее, будущее» (Армавир, 28−29 марта, 2006 г.) — «Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-экономического развития» (Гуапсе-Небуг, 12—13 октября 2007 г.) — «Россия-Запад: прошлое, настоящее, перспективы развития» (Армавир 18−19 декабря 2008 г.) — на международном конгрессе студентов, аспирантов и молодых ученых «Перспектива 2007» (Нальчик, 26−30 апреля 2007 г) — на всероссийской науш го-лрактической конференции «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказского региона» (ст. Оградная, 1−2 октября, 2004 г,) — региональной конференции «Право и справедливость в социальной практике современной России» (Армавир, 5 декабря 2005 г), а также на годичных научных собраниях Северо-Кавказского Социального института (2004;2007 гг.).

Основные теоретические выводы и положения отражены в 19 публикациях автора общим объемом 6,7 пл.

Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на кафедре истории и государственною права Северо-Кавказского социального института.

Структура диссертации. Структура работы предопределяется целями и задачами, методами и логической последовательностью предпринятого диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

В настоящее время перед наукой теории государства и права возникла задача выяснить — способствует ли реанимация обычаев повышению уровня правовой культуры общества, и каково их место в современной российской системе. Современные исследования сущности и значения обычного права имеют важное практическое значение. Прежде всего, они необходимы для правильного понимания и учета специфики регулирования общественных отношений на уровне того или иного субъекта Российской Федерации.

Учитывая, что одной из главных задач органов власти на местах (как государственных органов исполнительной власти, так и органов местного самоуправления) является удовлетворение этнокультурных запросов членов местного сообщества, необходимо внимательно относиться к правовым обычаям. Прежде всего, нужна их ценностная оценка, выделение общегуманистической доминанты в содержании. Следует обратиться к проблеме толкования правового обычая и его сущности, беря во внимание не только национально установившиеся обычные нормы, но и их современное звучание. Самым важным представляется изучение условий, в г которых возникли, существуют и развиваются данные обычаи. До сих пор у многих народов можно отыскать правовые обычаи, происхождение которых связано с конкретными историческими, социально-экономическими, психологическими условиями, давно изменившимися с течением времени. Однако прашвые обычаи не только не были забыты в современный период, но продолжают использоваться, развиваться и формироваться в совершенно иных, не свойственных для них, условиях.

Развитое государство и появление закона как формально-рационалистического источника права не могли, конечно, не поколебать самые основания «господства обычного права» и сегодня было бы неверно полагать, будто такое господство когда-либо возродится. Общественная организация и человеческий менталитет, которые оказывали влияние на становление и развитие правового обычая, остались далеко позади в истории. В современной жизни — это уже совсем иной уровень общественных отношений. Отдавая должное исторической роли обычного права и осознавая невозможность возвращения периода его господства, следует, тем не менее, ожидать, что в будущем желание и осознание необходимости применения правовых (этнически) обычаев, как со стороны соответствующих этнических сообществ, так и со стороны государства, возрастет.

Одной из тенденций развития современных правовых систем в условиях глобализации, является привлечение в процессы преобразования непосредственно общественных институтов, основанных на самоуправлении и саморегуляции. Перспективы правовою обычая в наши дни прямо или косвенно связаны с расширением самоуправленческих процессов, необходимость которых общепризнанна в мире. Право на самоопределение хранится в I Главе Всеобщей Декларации ООН (1948г.), во многих решениях ООН, декларациях и в различных соглашениях, включая Международный пакт гражданских и политических прав (ГССРК) и Международный пакт экономических социальных и культурных прав (КЕБСК). Два последних договора воплощают первую статью, в параграфе которой написано: «Все народы имеют права на самоопределение. На основании того права они свободно определяют их политический статус и свободно преследуют их экономическое, социальное и культурное развитие». Это имеет смысл для местных народов использовать эту норму при требовании права на самоопределение и определяет степень и значения прав народов на самоопределение. Понятие права на самоопределение народов, содержащееся в Декларации (1970), может быть расценено как текущее международное право. Однако право развивается. С точки зрения Декларации и безоговорочной формулировки права на самоопределение народов в общей первой статье Международного пакта гражданских и политических прав (1ССРЯ) и Международного пакта экономических социальных и культурных прав (1СЕ?СЯ) (1993г.), в настоящее время необходимо расширить (продлить) законность права, охватить местные народы 422.

Правовой обычай — есть необходимый, естественный продукт внутригрупповой саморегуляции, форма, которая очень точно отражает практику взаимных обязательств, управомочиваний и обязываний в рамках самоуправляющего коллектива. Где есть настоящее, а не инспирированное, предписанное государством самоуправление, там.

422 Indiqenous peoples. Advisory Committee on Human Rights and Foreign Policy. 8 June. 1993. P. 19−21. неизбежна и саморегуляция в форме обычая. Современная обычно-правовая норма, безусловно, будет сильно отличаться от своего древнего содержания, но она удержит в себе главный определяющий признак правового обычая — характер правила поведения, сложившегося в следствие фактического его применения на протяжении длительного времени, а также признаки, отражающие специфические особенности социальной группы, в которой данная норма возникла.

Поиски новой модели современной российской правовой системы должны привести к восстановлению связей закона с его общественными истоками, механизмами саморегуляции, заложенными в характере и структуре общественных отношений. Правовое регулирование сверху (закон) должно соединиться с правовой саморегуляцией общества и социальных груш (правовой обычай), образовать единую, гармоничную нормативно-регулятивную систему, где закон будет строго и неукоснительно выражать не только волю законодателя, но и право, создаваемое людьми в естественной форме обычая. Обычное право, как и современное законодательство, является институционным, анализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится современный закон.

В настоящее время возрастающий интерес к проблеме становления и развития традиционных правовых институтов закономерен. Те данные, которыми располагает современная наука, позволяет вьщелить новые подходы к решению таких вопросов, как происхождение правового обычая, его роль в ранних государственных образованияхпреемственность в развитии правовых нормроль и место правового обычая в правовой системе. В ряде современных государств Азии и Африки, являющихся прежде колониями европейских государств, сочетаются различные правовые системы с присущими им особенностями и сферой действия источников права. Так, в Индии в настоящее время действуют религиозные в своей основе источники мусульманского и индусского права, наряду с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися на законодательстве европейского англосаксонского типа, сочетающего законодательство с прецедентами.

В странах Африки традиционные источники, правовые обычаи различных общественных групп также сочетаются с законодательством централизованной и судебной власти, заимствующей право бывших метрополий и специальные колониальные законы. Обычное право (правовые обычаи) охватывают главным образом.

423 землевладения, семейное и наследственное право .

Анализ источников права различных правовых систем показывает, что закон и обычай сосуществуют в течение всей правовой истории, сколько бы она не длилась, однако удельный вес норм, установленных в той или другой форме, также как их формальная приоритетность изменяются от одной эпохи к другой. Тем не менее, правовой обычай, как и закон на разных стадиях исторического развития выступал как регулятор общественных отношений, выполняющих нормативное регулирование социальной организации.

Развитие общества с появлением признаков государства резко ускоряется, и как закономерность, наступает момент, когда правовые обычаи не могут обеспечить регулирование социальных связей, так как изменяются слишком медленно, в отличие от темпов социального развития. Поэтому появляются новые источники, формы закрепления норм права, одним из которых является закон.

Таким образом, современное изучение и использование правовых обычаев должно включать в себя, помимо иных, две тесно связанные между собой задачи. Это, во-первых, современное понимание значения обычного права для правильного учета специфики регулирования общественных отношений на уровне того или иного субъекта Российской Федерации при проведении правовой реформы.

Во-вторых, реформирование российского законодательства с учетом норм правового обычая, должно преследовать цель повышения эффективности правовой системы субъекта Российской Федерации.

Именно поэтому, в условиях глобализации, в этих процессах помощь в выработке обдуманной государственной политики должна осуществлять наука. Особенно в сфере исторически-культурных, духовно-правовых факторов существующие проблемы имеют неоднозначные решения. Как показывает практика, в международных соглашениях.

423 Саидов A.X. Общая теория права [Текст]: учебник / А. Х. Саидов. / Под ред. A.C. Пиголкина. -М., 1996.-С. 370. часто принимаются решения, носящие явно односторонний характер и вступающие в противоречие с правовым интересом национальною государства.

На пут сближения с европейскими правовыми стандартами под воздействием фактора глобализации Российская правовая система претерпевает существенные изменения. Это относится ко всем ее составляющим: мировоззренческим (идеология, правосознание), нормативной основе и правоприменительной практике. Глобализация ставит перед наукой и практикой сложные противоречивые вопросы. Например, как сохранить в интеграционном процессе глобализации сложившуюся веками культуру и ценностно-нормативную систему этнических обществкак интегрировать общественные и индивидуалистические ценности в эпоху потребления на фоне кризиса рационализма и потери доверия к закону. Теории права принадлежит ведущая роль в формировании правовой доктрины, стратегии правового развития и правовой политики государства, что.

424 невозможно сделать, оставаясь в рамках догматическою подхода .

Таким образом, главная цель теории правообразования в условиях глобализацииизучение, обобщение и оценка опыта общественного развития, социально-культурных, исторических и специальных юридических основ Российской правовой системы с учетом всех объективных факторов, для определения верных подходов в сфере правового регулирования и правовой защиты национальных интересов.

424 Овчинников А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ [Текст] / А. И. Овчинников. — Ростов-на-Дону, 2003. — С. 268.