Основы уголовного права

1. Использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности

гражданский истец исковой правовой Вопрос об использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании всегда вызывал и продолжает вызвать активные дискуссии в науке и на практике. И это не случайно, т.к. оперативно-розыскная деятельность имеет большое значение в вопросах выявления и раскрытия преступлений, являясь, наряду с предварительным расследованием, одним из методов государственно-правовой деятельности по защите общества и личности от преступлений.

Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 — ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее — ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Использование результатов оперативно — розыскной деятельности практически необходимо при расследовании наиболее тяжких преступлений — заказные убийства, наркобизнес и др. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, по особенностям мероприятий, ограниченности прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся, отсутствию гарантии, имеющейся для граждан в уголовно-процессуальной деятельности, могут приводить к нарушению или ограничению прав граждан.

В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной норме в свою очередь корреспондирует ст. 89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД, в принципе, невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.

В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до возможности формирования на их основе доказательств. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е. А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования.

Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания — собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств. Например, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона». Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

По мнению В. Зажицкого, «оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство — два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию». Совершенно обоснованно в этой связи В. Зажицким была предложена формулировка нормы, подлежащей включению в текст проекта УПК: «Результаты оперативно-розыскной деятельности не являются доказательствами по уголовному делу. Они не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 72 настоящего Кодекса, а также положены в основу обвинения конкретного лица в совершении преступления».

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Как отмечает В. Н. Исаенко, все чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1−6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

В.Н. Исаенко указывает, что производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т. д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций — оперативно-розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

Уместно говорить и о проблеме, возникающей в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Проблемы возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако Конституционный Суд РФ указал, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и Конституционный Суд РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура.

Аналогичную позицию занял и Верховный Суд РФ, который указал на обоснованность исключения из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав.

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих принципиальных требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

— в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6);

— запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6);

— проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается лишь на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8).

Что касается прослушивания телефонных и иных переговоров, то Закон об ОРД специально указывает, что это мероприятие допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях;

— проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8);

— проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8);

— при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1 — 4, 6 и 7 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, запрещается осуществление действий, указанных в пунктах 8 — 11 части первой статьи 6 настоящего Федерального закона (ч. 7 ст. 8);

— предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12).

2. Решите задачу и обоснуйте свой ответ:

Гражданин Гусев подвергся разбойному нападению, в ходе которого ему причинили несколько ножевых ранений и черепно-мозговую травму. Гусев находился на лечении три недели. В связи с проводимым лечением приобретались медикаменты на общую сумму 7 тысяч рублей. Кроме того, после выписки Гусеву было рекомендован курс реабилитации, включающий массаж и электрофорез.

Составьте по данной ситуации исковое заявление. Оформите постановление о признании Гусева гражданским истцом.

В Ленинский районный суд г. Смоленска

(наименование суда)

Истец: Гусев Иван Иванович г. Смоленск ул. Гагарина, 18 кв. 45

(Ф.И.О. полностью, адрес)

Ответчик: Петров Петр Петрович

(Ф.И.О. полностью, адрес)

Цена иска: 22 (двадцать две) тысячи рублей

(вся сумма из требований) ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ о возмещении вреда здоровью

«08» декабря 2014 г. произошло повреждение моего здоровья в результате разбойного нападения, в результате чего мне причинили несколько ножевых ранений и черепно-мозговую травму.

Повреждение моего здоровья явилось результатом действий ответчика, который 08 12.2014 около 19.00 находясь около подъезда моего дома с целью хищения моего имущества совершил нападение на меня, нанес мне 3 удара ножом, а затем ударил по голове металлическим предметом, в результате чего я упал на землю и потерял сознание.

Наличие причинной связи между действиями ответчика и причиненным вредом подтверждается согласно заключению судебно-медицинской экспертизы № 325 от «10» декабря 2014 года, у Гусева И. И. установлены следующие повреждения: 3 ножевых ранения и черепно-мозговая травма, это повлекло кратковременное расстройство здоровья на срок 21 календарный день, квалифицируется как легкий вред здоровью.

В результате происшествия мной утрачена профессиональная трудоспособность в период с «10» декабря 2014 г. по «24» декабря 2014 г., что подтверждается листом нетрудоспособности № 25.

До произошедшего случая мой средний заработок за двенадцать месяцев работы составлял 20 000 руб., что подтверждается справкой о заработной плате за двенадцать месяцев, предшествующих происшествию и расчет среднего заработка № 3 от 26.12.2014.

Размер утраченного мною заработка, в соответствии со статьей 1086 Гражданского кодекса РФ, составляет 15 000 руб., расчет утраченного заработка прилагается.

Кроме утраченного заработка ответчик должен возместить мне дополнительно понесенные расходы рекомендован курс реабилитации, включающий массаж и электрофорез.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 1084−1086 Гражданского кодекса РФ, статьями 131−132 Гражданского процессуального кодекса РФ,

Прошу:

1. Взыскать с Петрова Петра Петровича (Ф.И.О. ответчика) в мою пользу в счет возмещения вреда здоровью утраченный заработок в размере 15 тысяч руб.

2. Взыскать с Петрова Петра Петровича (Ф.И.О. ответчика) в мою пользу в счет возмещения вреда здоровью дополнительно понесенные расходы в размере 7 тысяч руб.

Перечень прилагаемых к заявлению документов:

1. Копия искового заявления

2. Документы, подтверждающие факт происшествия

3. Документы, подтверждающие факт причинения вреда здоровью потерпевшего

4. Документы, подтверждающие степень утраты профессиональной трудоспособности

5. Справка о размере заработка за 12 месяцев до происшествия

6. Расчет среднего заработка за 12 месяцев до происшествия

7. Расчет утраченного заработка в результате происшествия

8. Документы, подтверждающие дополнительные расходы, их стоимость

9. Документ, подтверждающий нуждаемость в дополнительных расходах на восстановление здоровья и невозможность получить их бесплатно

10. Расчет дополнительных расходов по возмещению вреда здоровью

11. Доказательства, подтверждающие лечение в медицинском учреждении Дата подачи заявления «_29__» _декабря_ _201__ г. Подпись истца: _______ Гусев Иван Иванович

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о признании гражданским истцом

г. Смоленск «28» декабря2014 года Следователь по г. Смоленску капитан Петров И.И., рассмотрев материалы уголовного дела №111 111 и требование Гусев Иван Иванович

о возмещении вреда здоровью, у с т, а н о в и л:

08 12.2014 около 19.00 находясь около подъезда дома Гусева И.И. с целью хищения имущества Петров П.П. совершил нападение на Гусева И.И., нанес 3 удара ножом, а затем ударил по голове металлическим предметом, в результате чего Гусев И.И. упал на землю и потерял сознание.

Потерпевший Гусев И.И в ходе допроса 10.12.2014 показал, что похищено у него ничего не было, т.к. у него были при себе только ключи от квартиры у и заявил ходатайство о признании его по уголовному делу гражданским истцом на сумму причинённого вреда здоровью т.е. 22 (двадцать две) тысячи рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 44 УПК РФ, п о с т, а н о в и л:

Признать Гусева Ивана Ивановича гражданским истцом по данному уголовному делу, о чём ему объявить.

Следователь Подпись Иванова

Настоящее постановление мне объявлено «28» декабря 2014 года.

Мне разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 44 УПК РФ.

Гражданский истец Подпись ГусевИ.И.

Следователь Подпись Петров И.И.

1. Конституция Российской Федерации.

2.УПК РФ

3.УК РФ и комментарии к УК РФ

4. Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 — ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

5. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.

6. Статья: Условия допустимости результатов оперативно — розыскной деятельности налоговой полиции в качестве доказательств по уголовному делу (Степанов А.Н., Логунов Д.А.) 2001, № 3)

7. Чупилкин Ю. Б. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД // Российская юстиция. 2013. № 5.

8. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: «Юрайт-Издат», 2007. С. 88.

9. Черновол В. Использование результатов ОРД при расследовании нарушений авторских и смежных прав // Закон-ность. 2001. № 3; Бозров В. Результатам оперативно-розыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Рос. юстиция. 2004. № 4. С. 46−48; Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11

10. Доля Е. А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности по УПК РФ. Научно-практическая конференция «Правовая и криминалистическая оценки нового УПК РФ» // Государство и право. 2002. № 10. С. 113.

11. Материал из Википедии — свободной энциклопедии