Юридический аспект лицензионного договора в отношении авторского права

CОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие и правовая природа лицензионного договора в сфере авторского права

1.2 Виды лицензионного договора в сфере авторского права

1.3 Форма и содержание лицензионного договора в сфере авторского права

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА, ИХ ПРАВА, ОБЯЗАННОСТИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

2.1 Субъекты лицензионного договора в сфере авторского права, их права и обязанности

2.2 Ответственность сторон за нарушение лицензионного договора в сфере авторского права

ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

В переводе с латинского слово «лицензия» (licentia) означает «право», «разрешение». Предоставленная автором (его правопреемником) результата интеллектуальной деятельности лицензия, как правило, не имеет национальных ограничений и может быть реализована на рынках всех стран мира. Лицензия в праве интеллектуальной собственности нашла свое отражение в обороте интеллектуальной деятельности, а именно в предоставлении права использования (лицензии на использование) такого результата или такого средства в предусмотренных лицензионным договором пределах.

До недавнего времени понятие «лицензионный договор» использовалось только в праве промышленной собственности. По новому законодательству об интеллектуальной собственности термин «лицензионный договор» вводится в качестве родового для договоров, относящихся к любым объектам, охраняемым в соответствии с четвертой частью Гражданского кодекса РФ. Конструкцией лицензионного договора охватываются также интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, а именно ранее известный авторский договор, являющийся традиционным средством передачи имущественных авторских прав.

В сфере авторского права лицензионный договор можно назвать «правопреемником» авторского договора, основные положения о котором закреплены в ст.ст. 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ.

Среди специалистов по интеллектуальной собственности встречается мнение о том, что лицензионный договор не является самостоятельным видом договора, а лишь собирательным, включающим черты различных договоров: договора купли-продажи, аренды, найма. Данный вывод представляется абсолютно необоснованным, так как в настоящее время лицензионный договор выделился в самостоятельную группу соглашений, обладающих своими особенностями.

Актуальность работы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме в современной науке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью. Рассмотрение вопросов, связанных с данной тематикой, носит как теоретическую, так и практическую значимость. В последние десятилетия обязательственные отношения в сфере интеллектуальной деятельности во многом развивались стихийно, на фоне существовавшего противоречивого законодательства, отсутствия сложившейся судебно-арбитражной практики по спорам, связанным с заключением, содержанием или нарушением лицензионных договоров, отсутствия устоявшихся доктринальных положений в отношении института права интеллектуальной собственности, а также отсутствия опыта у самих участников лицензионных правоотношений. Все это, безусловно, создавало определенные трудности в практической реализации лицензионных отношений.

По мнению разработчиков четвертой части Гражданского кодекса РФ, одним из главных недостатков действовавшего ранее законодательства являлось практически полное отсутствие в нем четкого современного обязательственно-правового инструментария, который обеспечивал бы эффективное участие в гражданском обороте прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

С принятием четвертой части Гражданского кодекса РФ законодательный пробел в регулировании обязательственно-правовых отношений в сфере распоряжения исключительными правами был устранен. В отношении лицензионного договора был определен общий правовой режим, что позволило решить проблему соотношения норм, задействованных в его регулировании, с общими положениями гражданского законодательства, а также унифицировать правовое регулирование сходных лицензионных отношений.

Вопросам лицензионного договора в сфере авторского права посвящено немало научных трудов. Среди них особо следует выделить работы таких авторов как М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, В. Н. Васин, В. И. Казанцев, Э. П. Гаврилов, А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой.

Структура настоящей дипломной работы состоит из введения, заключения и двух глав, списка использованных нормативно-правовых актов, материалов судебной практики и специальной литературы.

В первой главе рассматривается понятие и дается общая характеристика лицензионного договора в сфере авторского права.

Вторая глава посвящена субъектам лицензионного договора в сфере авторского права, их правам, обязанностям и ответственности.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие и правовая природа лицензионного договора в сфере авторского права

С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс РФ). Ее особенность заключается в новизне не только для гражданского права в целом, но и для авторского права. Это связано с утратой юридической силы Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. № 5351−1. Соответственно, на смену авторскому договору пришел лицензионный.

Четвертая часть Гражданского кодекса РФ устанавливает возможность обладателя исключительного права распорядиться им любым способом, не противоречащим закону и существу такого исключительного права, т. е. практически не ограничивает свободу договора в данной сфере. При этом ст. 1234 и 1235 Гражданского кодекса РФ устанавливают две основные договорные модели распоряжения исключительным правом:

(а) договор об отчуждении исключительного права,

(б) лицензионный договор.

Законодатель, таким образом, примирил две существующие в советско-российской доктрине теории, объясняющие механизм перехода исключительного права:

(1) теорию разрешения, постулирующую неразрывность связи исключительного права с его обладателем Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 59., и

(2) теорию уступки, рассматривающую исключительное право в качестве обычного предмета гражданского оборота Гаврилов Э. П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право. 1995. № 6. С. 23.

По договору об отчуждении исключительного права происходит переход исключительного права от праводателя (ауктора) к его преемнику (сукцессору), т. е. полная уступка исключительного права (теория уступки). По лицензионному договору исключительное право не переходит, а имеет место лишь предоставление лицензиату права использования интеллектуального продукта — исключительное же право сохраняется у первоначального обладателя (теория разрешения) Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2007. С. 273, 279. Какие бы особенности ни были присущи лицензионному договору, объектом которого является тот или иной результат интеллектуальной деятельности, в первую очередь на него распространяются условия статей 1235 — 1237 Гражданского кодекса РФ.

Так, в соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ «по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах» .

По общему правилу под договором в гражданском праве понимается соглашение двух или более сторон, направленное на возникновение, изменение либо прекращение гражданских прав и обязанностей Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 178 — 181. По мнению выдающегося российского ученого Д. И. Мейера, «договор (contraktus, pactum) представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес» Мейер Д. И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2000. С. 156.

Г. Ф. Шершеневич писал: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами, договор является видом юридической сделки» Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304. Известный российский правовед К. П. Победоносцев определил договор как «сознательное соглашение нескольких лиц, в котором все они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу… Не всякое добровольное соглашение может быть признано договором, подходящим под действие законов гражданских, т. е. порождающим право на чужое действие, имеющее ценность в общежитии…» Победоносцев К. П. Курс гражданского права в 3 т. Т.3 / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 2−3. По мнению В. И. Казанцева и В. Н. Васина, «гражданско-правовой договор является разновидностью сделки, а потому к нему применяются правила о двуи многосторонних сделках. Понятие «договор» в гражданско-правом смысле тесно сочетается с понятием «обязательства» Васин В. Н., Казанцев В. И. Гражданское право России. М., 2007. С. 340.

Все эти определения применимы также и к лицензионному договору. Соответственно к нему применяются и правила доктринальной классификации договоров. Прежде всего необходимо указать на то, что к лицензионному договору применяются общие положения о сделках (ст. 153 — 181 Гражданского кодекса РФ), об обязательствах (ст. 307 — 419 Гражданского кодекса РФ) и о договоре (ст. 420 — 453 Гражданского кодекса РФ), поскольку иное не установлено четвертой частью Гражданского кодекса РФ или не вытекает из содержания или характера исключительного права. Из этого следует, что, с одной стороны, данный договор входит в общую систему гражданско-правовых договоров и к нему применяются общие правила, а с другой — он отличается определенным своеобразием, выражающимся в наличии у него в том числе следующих специфических черт.

Лицензионный договор может быть: : — консенсуальным (от лат. сonsensus — соглашение), когда для его совершения достаточно соглашения сторон, и реальным: законодатель в ст. 1235 Гражданского кодекса РФ употребляет аналогичные словесные конструкции — «передает или обязуется передать» и «предоставляет или обязуется предоставить» Гаврилов Э. П. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. 2009. № 7. .

Общепризнано, что разграничение между реальными и консенсуальными договорами проводится по моменту заключения договора. Отдельным ученым представляется, что договоры, переносящие право от праводателя к правопреемнику при наступлении определенного срока или условия, не могут быть квалифицированы в качестве реальных или консенсуальных. С одной стороны, преемник не может требовать передачи права до наступления указанного в договоре факта (что не характерно для консенсуальных договоров). С другой стороны, при невозможности передачи права, наступившей по вине праводателя (например, уступка данного права третьему лицу до наступления установленного договором срока/условия), контрагент будет иметь возможность требовать возмещения убытков (что несвойственно реальным договорам) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2001. Если консенсуальный договор порождает обязательство с момента достижения соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса РФ), то для перфекции реального договора требуется также передача имущества (п. 2 ст. 433 Гражданского кодекса РФ) Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 16 — 33. Реальная модель договора в первую очередь защищает интересы передающего, так как приобретатель не наделяется правом требовать передачи Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 43.

По консенсуальному договору о распоряжении исключительным правом обладатель исключительного права с момента достижения соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность по передаче данного права (предоставлению права использования). При этом у приобретателя (лицензиата) появляется право требовать совершения данной передачи, а также требовать государственной регистрации договора в случае, если она является обязательной (п. 3 ст. 165 Гражданского кодекса РФ). Именно консенсуальная модель рассматриваемых договоров является более соответствующей развитой экономике и растущей динамике гражданского оборота Гражданское право: учебник в 2 т. Т.1 / под ред. Е. А. Суханова, М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 171.

При выборе сторонами реальной модели договора о распоряжении исключительным правом приобретателю (лицензиату) не предоставляется возможность предъявлять к передающему (лицензиару) требования о передаче (предоставлении) права. Притом, если буквально толковать п. 3 ст. 165 Гражданского кодекса РФ, приобретатель (лицензиат), как и при выборе консенсуальной модели договора, будет иметь возможность обязать правообладателя (лицензиара) к государственной регистрации договора в случае обязательности такой регистрации Гражданское право: учебник. Т. 3 / под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. С. 216 — 217. Поэтому предоставленная законодателем участникам оборота возможность выбора между реальной и консенсуальной моделью договоров о распоряжении исключительным правом не имеет существенного значения в отношении тех договоров, которые подлежат государственной регистрации: если опять же следовать букве закона, такие договоры порождают правовой эффект именно с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433, п. 6 ст. 1232, п. 4 ст. 1234 Гражданского кодекса РФ) Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 7 — 8.

— Двусторонним: права и обязанности возникают и у лицензиата, и у лицензиара. Исключением является только реальный договор о безвозмездном отчуждении исключительного права, в котором на стороне приобретателя не возникает никаких обязанностей по отношению к ауктору (а также реальный безвозмездный лицензионный договор, в котором лицензиат освобожден от обязанности представлять лицензиару отчеты) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 2005. С. 315.

— Алеаторным (рисковым): выгоды и потери контрагентов становятся известными только в момент наступления или ненаступления обусловленных обстоятельств.

Объект лицензионного договора весьма специфичен, невозможно предугадать, принесет ли использование того или иного результата интеллектуальной деятельности прибыль или убытки.

— Может быть как возмездным (т.е. предусматривать выплату вознаграждения за отчуждение права или предоставление права пользования), так и безвозмездным. — Срочным — заключаемым на определенный период (срок).

Лицензионный договор в порядке ст. 426 Гражданского кодекса РФ не относится к категории публичных договоров, что подтверждается Постановлением ФАС Центрального округа Постановление ФАС Центрального округа по делу № Ф10−901/10 от 6 апреля 2010 г. // СПС «Консультант Плюс».: ООО «Развитие» обратилось с иском к МО «Глинковский район Смоленской области» о понуждении к заключению лицензионного договора. Считая, что МО «Глинковский район Смоленской области» неправомерно использует проектную документацию при строительстве Глинковского районного культурно-просветительного центра, тем самым нарушает авторские права ООО «Развитие» и в силу чего оно обязано заключить с истцом лицензионный договор, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Судами сделан правильный вывод о том, что исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности сотрудников ООО «Развитие», связанных с разработкой проекта Глинковского районного культурно-просветительного центра в соответствии с контрактом № 4 от 17.05.2006 г. были переданы Администрации. Право пользования проектной документацией возникло у ответчика на основании вышеуказанного контракта.

В силу п. п. 1, 3, 4 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор не является публичным договором, следовательно, требования о понуждении его заключения к спорным правоотношениям применимы, быть не могут.

Ввиду чего является правомерным вывод судов об отказе в удовлетворении требования ООО «Развитие» к Администрации МО «Глинковский район Смоленской области» о понуждении к заключению лицензионного договора.

Договор о предоставлении права использования является традиционным для российского авторского права. Он активно используется в авторской сфере, имеет своим предметом произведения науки, литературы и искусства Степанова О. Передача авторских прав по договору // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 2. С. 54 — 68. Термин «произведение» в Гражданском кодексе РФ не раскрыт, хотя из ст. 1228 Гражданского кодекса РФ может быть сделан вывод, что это результат интеллектуальной (творческой) деятельности. Следовательно, само произведение — не материальный, а идеальный объект. Авторские права распространяются только на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Поэтому надо сделать вывод, что авторское право возникает только на произведения, выраженные в объективной форме Еременко В. И. Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С. 39.

Объективная форма выражения произведения является частью понятия «произведение»; это и есть само произведение: если какая-то мысль, идея существует лишь в голове, а объективно не выражена, то произведения еще нет. В этом смысле объективная форма произведения не является материальным объектом.

Интеллектуальные (творческие) результаты являются разнообразными. Многие интеллектуальные (творческие) результаты могут быть получены разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.

Если бы такие результаты признавались произведениями, пришлось бы либо признавать авторами всех лиц, получивших такие результаты, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.

Поскольку ни того ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те интеллектуальные результаты, которые могут создаваться разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно. По лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В юридической литературе нередко рассматривают как разновидность лицензионного договора договор коммерческой концессии, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав Богуславский М. М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2005. Существует и иное мнение, сводящееся к тому, что лицензионный договор и договор коммерческой концессии являются совершенно самостоятельными институтами обязательственного права Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 627. .

В современных условиях участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. «Все чаще, — пишет С. А. Соколов, — такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав Соколов С. А. Стратегия и практика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау. М.: ИНИЦ, 1998.

С. 30 — 32. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом «пакете» предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии". Как считает Е. А. Черепанова, именно комплексный характер обязательства по «освоению лицензии» дает почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями Черепанова Е. А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД «УралЮрИздат», 2005. С. 50 — 51.

Однако стремление к смешению двух рассматриваемых договорных форм коренится не в комплексном характере, свойственном лицензионному договору в условиях современного гражданского оборота Еременко В. И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. № 4. Оно зиждется на более глубоком и фундаментальном постулате, суть которого состоит в том, что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращение соответствующего права у правообладателя Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительными правами. М., 2006. .

Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т. е. к договорам лицензионного типа.

Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. По этой причине в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ, послужившего основой российского Гражданского кодекса, данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии Синайский В. И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Изд-во «МГУ», 2002. .

Обозначенные особенности генезиса договора коммерческой концессии в рамках российской правовой системы обусловили закрепление на законодательном уровне нормы, согласно которой к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям гл. 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ).

Однако возможность субсидиарного применения норм о лицензионных договорах к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение анализируемых правовых институтов.

Во-первых, гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на обособленность одного обязательственного института от другого. Так, к договору безвозмездного пользования (ссуды) в соответствии с п. 2 ст. 689 Гражданского кодекса РФ применяется целый ряд положений, относящихся к договору аренды. Но при этом ссуда никем не рассматривается как разновидность аренды. То же можно сказать и о договоре мены, к которому в силу п. 2 ст. 567 Гражданского кодекса РФ в субсидиарном порядке применяются нормы о договоре купли-продажи (гл. 30 Гражданского кодекса РФ), о договоре возмездного оказания услуг, к которому применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 783 Гражданского кодекса РФ) и т. д. Поэтому возможность субсидиарного применения норм одного договорного института к отношениям, регулируемым другим договорным институтом, не может сама по себе служить аргументом в вопросе о допустимости смешения двух договоров.

Во-вторых, договор коммерческой концессии и лицензионный договор, несмотря на наличие между ними генетической связи, имеют существенные различия Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2007. № 9.

Е.А. Суханов подчеркивает, что договор франшизы в отличие от лицензионного договора дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2004. С. 627. Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где встает вопрос о разграничении анализируемых договоров. Однако в ряде случаев суды игнорируют выделенный Е. А. Сухановым критерий, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии. Это обстоятельство

свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности указанного основания разграничения.

Некоторые авторы обнаруживают и другие различия анализируемых договоров Орлова О. А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. 2003. № 6. С. 17. Так, О. А. Орлова отмечает, что:

1) лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным;

2) лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом. Он ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав. Для договора же коммерческой концессии соответствующая направленность является определяющей. Поэтому он предполагает наличие целого ряда дополнительных обязанностей, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 Гражданского кодекса РФ) и т. п.;

3) правообладателем по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях — физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами;

4) по договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре;

5) контроль деятельности лица, которому передаются права: по договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон;

6) обязательство не конкурировать на оговоренной территории: по договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приближается к исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами — такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается;

7) заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату;

8) заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия;

9) субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Следовательно, лицензионными условиями обязательство из договора франшизы не исчерпывается. Это означает, что сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.

Таким образом, анализ истории становления и развития института коммерческой концессии свидетельствует о его генетической связи с лицензионным договором Гаврилов Э. П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право. 1995. № 6. Однако исследование существующих между ними различий позволяет сделать вывод о самостоятельности обозначенных договорных институтов.

Иллюстрацией данному тезису служит дело, рассмотренное ФАС Северо-Кавказского округа в январе 2001 г. После заключения лицензионного договора на использование товарного знака Лицензиар передал исключительное право на соответствующее средство индивидуализации третьему лицу. Извещенный о переходе исключительного права Лицензиат в течение двух лет не выплачивал лицензионное вознаграждение ни своему непосредственному контрагенту, ни новому обладателю исключительного права на товарный знак. Возражая против требований нового обладателя исключительного права на товарный знак о выплате сумм причитающегося ему лицензионного вознаграждения, Лицензиат указывал на то, что истцом не исполнены обязанности по регистрации изменений в лицензионный договор, касающихся замены стороны (Лицензиара). Однако суд не принял во внимание доводы ответчика, посчитав, что отсутствие регистрации указываемых ответчиком изменений не влечет недействительность лицензионного договора. Свою позицию суд мотивировал тем, что согласно ст. 1038 Гражданского кодекса РФ, которая подлежит применению к спорным отношениям в силу п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (аналогия закона), переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии, а в данном случае — лицензионного договора. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Поскольку действие лицензионного договора не было прекращено заменой стороны в договоре и Лицензиар использовал товарный знак в своей деятельности, он обязан был выплачивать лицензионное вознаграждение. Признание обратного означало бы неосновательное обогащение ответчика Постановление ФАС Северо-Кавказского округа по делу № Ф08−49/2001 от 25 января 2001 г. // СПС «Консультант Плюс». .

Применение судом соответствующих норм о договоре коммерческой концессии в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ) к лицензионным соглашениям представляется вполне оправданным. Для подобной аналогии в данном случае были все предпосылки: во-первых, возникшая ситуация не была в момент принятия судом решения урегулирована законом; во-вторых, речь шла о схожих по существу общественных отношениях (оба случая касаются лишь отношений по предоставлению на основании договора исключительного права на использование объекта интеллектуальной собственности); и, наконец, в-третьих, применение правил о последствиях перемены сторон в договоре коммерческой концессии (ст. 1038 Гражданского кодекса РФ) не противоречит в данной ситуации существу неурегулированных законом отношений контрагентов по лицензионному договору.

В то же время необходимость применения в описанной ситуации аналогии закона демонстрирует обособленность лицензионного договора и договора коммерческой концессии, ибо отсутствие такой обособленности позволило бы суду применить соответствующие правила напрямую.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг — это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги Ющенко Н. А. Коммерческая концессия в свете части четвертой Гражданского кодекса РФ // Внешнеторговое право. 2008. № 1. .

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т. д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

1.2 Виды лицензионного договора в сфере авторского права

Стороны вправе заключать лицензионные договоры двух видов:

1) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия), — при общей презумпции простой (неисключительной) лицензии (ст. 1236 Гражданского кодекса РФ).

Между тем классическая теория интеллектуальных прав традиционно выделяла третий вид лицензионных договоров — договор полной лицензии, по которому лицензиар утрачивал возможность использовать интеллектуальный продукт способами, переданными лицензиату Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части. Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. Полная лицензия представляла наиболее широкий объем прав. На практике, полная лицензия, равнозначная по сути переуступке патента (отличие в том, что патент переуступался на весь оставшийся срок действия патента, а время действия лицензионного соглашения могло быть и меньше этого срока) Силенок М. А. Авторское право: Учебное пособие для вузов. М., 2009. С. 23., встречалось достаточно редко.

К ней целесообразно было прибегнуть лишь в том случае, если лицензиар не видел возможности самому использовать изобретение, а рынок сбыта новинки, круг потенциальных покупателей крайне ограничен.

По договору исключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, а сам утрачивает право выдавать третьим лицам лицензии на использование теми же способами, но при этом сохраняет за собой возможность подобного использования.

Вряд ли, однако, можно привести какие-либо серьезные теоретические доводы в пользу того, что стороны не могут в договоре ввести в отношении лицензиара запрет на использование интеллектуального продукта. При установлении подобного запрета лицензиар утрачивает возможность использовать интеллектуальный продукт определенным образом, а лицензиат такую возможность, напротив, приобретает. Более того, исключительному лицензиату в любом случае предоставляется абсолютно-правовая защита от нарушений его права третьими лицами.

Тот факт, что у исключительного лицензиата может появиться монополия на использование интеллектуального продукта, а также защита от нарушений третьих лиц, подтолкнул М. А. Мирошникову к мысли о том, что в данном случае, как и при отчуждении исключительного права в целом, имеет место транслятивное правопреемство. На основании такого вывода она утверждает, что исключительная лицензия есть не что иное, как уступка исключительного права в части Схожая точка зрения выражена И. А. Зениным (см.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2006. С. 45). Разница между договором об уступке исключительного права в целом и договором о предоставлении исключительной лицензии, по мнению М. А. Мирошниковой, заключается лишь в том, что при уступке право переходит полностью и бесповоротно, а при исключительной лицензии — может перейти не в полном объеме и на более короткий срок Мирошникова М. А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб., 2005. С. 115 — 131. .

Полная же, исключительная, лицензия, выданная на весь срок действия исключительного права, по мнению данного автора, вообще ничем не отличается от договора об отчуждении исключительного права «Гражданское право: учебник в 2 т. Том 2 / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

И.С. Чупрунов полностью не согласен с таким мнением. Он пишет: «Представляется все же, что М. А. Мирошникова явно переоценила „абсолютность“ и „автономность“ предоставляемого по договору исключительной лицензии права использования, а потому пришла к неверному выводу о природе прав исключительного лицензиата». Право исключительного лицензиата не является самостоятельным, оно зависимо от исключительного права лицензиара: существует лишь постольку, поскольку существует исключительное право Чупрунов И. С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. 2008. № 1 .

Следует признать, что исключительное право сохраняется у лицензиара, а право исключительного лицензиата — это лишь право требования, обращенное к лицензиару.

С доводами, приведенными И. С. Чупруновым, трудно не согласиться. Однако предоставление лицензиату права на условиях исключительной лицензии использовать результат интеллектуальной деятельности не лишает лицензиара правомочия по распоряжению исключительным правом в полном объеме и защите принадлежащих ему прав.

Если следовать данной логике, придется признать, что распоряжаться предоставленными ему правами исключительный лицензиат может абсолютно независимо от лицензиара: он может, например, произвести отчуждение данных прав, даже не уведомив об этом лицензиара. Сам же лицензиар при таком подходе не может распоряжаться всем своим исключительным правом, а способен лишь передать оставшиеся у него правомочия. Думается, что такое утверждение в корне неверно. Именно по этой причине лицензиар, предоставив лицензиату право монопольно использовать интеллектуальный продукт, сохраняет возможность:

(а) отчуждать исключительное право в полном объеме,

(б) осуществлять защиту своего исключительного права, включая защиту от тех действий третьих лиц, которые также нарушают право лицензиата" Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): учебник для вузов. М.: Норма, 2000. Само существование у исключительного лицензиата права использования целиком и полностью обусловлено наличием на стороне лицензиара договорной обязанности не совершать действий, способных затруднить осуществление права лицензиата, т. е., по сути, претерпевать использование интеллектуального продукта лицензиатом. Поэтому между лицензиаром и исключительным лицензиатом складываются в чистом виде обязательственные правоотношения.

Притом данные правоотношения могут быть прекращены при наличии указанных в ст. 450 Гражданского кодекса РФ обстоятельств, т. е. лицензионный договор может быть расторгнут, например, решением суда по требованию лицензиара в случае существенного нарушения лицензиатом условий договора Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М.: МЗ-Пресс, 2002. В случае, если, например, писатель вдруг начнет на дому публиковать книгу, исключительное право на издание которой было передано какому-либо издательству, данное издательство не сможет использовать в отношении писателя абсолютно-правовые средства защиты, а будет иметь право предъявить только требования, вытекающие из договора исключительной лицензии. В случае же, если издательство станет в коммерческих целях переводить книгу, т. е. выйдет за пределы предоставленного ему права, писатель будет иметь право предъявить к нему требования из нарушения абсолютного права, а не договора (п. 3 ст. 1237 Гражданского кодекса РФ).

Примерно так же должна разрешаться и ситуация, при которой лицензиар в нарушение договора полной лицензии (договора, возлагающего на него запрет заключать новые лицензионные договоры) в дальнейшем выдаст новую лицензию третьему лицу. Ввиду того, что лицензиар выдачей последующей лицензии нарушит лишь условия ранее заключенного им договора полной лицензии, полный лицензиат сможет требовать лишь возмещения причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным Пиленко А. А. Указ. соч. С. 460.

Предоставление лицензиату защиты от нарушений его интересов третьими лицами не свидетельствует о возникновении на его стороне абсолютного права.

Как справедливо отмечает А. А. Пиленко, в данной ситуации защита предоставляется особому конкурентному положению исключительного (или полного) лицензиата. В случае предоставления указанных видов лицензии, т. е. отказа лицензиара от дальнейшей выдачи аналогичных лицензий (а при полной лицензии и от использования интеллектуального продукта таким же образом), любые действия третьих лиц будут нарушать в первую очередь и в наибольшей степени именно интересы лицензиата.

Таким образом, абсолютная защита в данном случае предоставляется, по сути, для сохранения фактической монопольной возможности лицензиата использовать интеллектуальный продукт.

Небезынтересна точка зрения Э. П. Гаврилова, который считает, что различия между простой (неисключительной) лицензией и исключительной лицензией надо выводить из самих терминов «исключительный» и «неисключительный». При этом, по его мнению, право, предоставленное по договору на условиях неисключительной лицензии, буквально означает: «Я, лицензиар, предоставляю это право на использование тебе, лицензиату, и только тебе; никому другому оно не было и не будет предоставлено; в пределах действия договора ты, лицензиат, становишься единственным (исключительным) пользователем. Данное полученное право ты можешь защищать от любых нарушений со стороны любых других лиц». Лицензиат в таком случае вправе «исключать» всех других лиц из круга пользователей. Безусловно, лицензиат приобретает монопольное право использования результата интеллектуальной деятельности на срок, предусмотренный договором Гаврилов Э. П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав. М., 2006.

Исключительная лицензия действует на определенной территории. И если договором, заключенным на условиях исключительной лицензии, территория действия такого права ограничена, лицензиар вправе предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности за пределами предусмотренной таким договором территории. Поэтому права, предоставленные на условиях исключительной лицензии в буквальном смысле могут означать лишь одно: «Я, лицензиар, предоставляю тебе, лицензиату, приоритетное право использования результата интеллектуальной деятельности на определенной территории и способами, предусмотренными договором, который мы заключили, но я сохраняю за собой возможность предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности (предусмотренного в договоре) другим лицам за пределами территории и иными способами, чем предусмотрены нашим договором». Исходя из такой трактовки понятия «исключительная лицензия», очевидно, что исключительные права все же принадлежат лицензиару. Соответственно у лицензиата не возникает никаких абсолютных прав.

Стоит обратить внимание на то, что обязательственные отношения, вытекающие из лицензионного договора, заключенного на условиях исключительной лицензии, не могут служить препятствием для использования лицензиаром своих исключительных прав. Например, автор заключил договор с издательством периодического печатного издания, в письменной форме. Договором предусмотрено, что автор (лицензиар) предоставляет лицензиату соответствующие права на условиях исключительной лицензии. Как правило, такие договоры заключаются не только в письменной, но и в устной форме. Одним из обязательных условий для принятия статьи к публикации является ее новизна. То есть автор гарантирует потенциальному лицензиату, что не предлагал статью для публикации в другом периодическом печатном издании и не публиковал ее ранее Сова В. В. Содержание договоров о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности //Адвокат. 2010. № 11.. Однако пункт 2 ст. 1236 Гражданского кодекса РФ не запрещает использование произведения автором лично. То есть автор такой статьи вправе самостоятельно воспроизводить и распространять свое произведение, и это не будет нарушением условий договора.

По договору простой (неисключительной) лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, но сохраняет за собой право выдавать третьим лицам простые лицензии на использование продукта теми же способами.

Выдача неисключительной лицензии не приводит к переходу исключительного права к лицензиату, а влечет лишь обременение этого права.

При этом суть данного обременения заключается в следующем:

1) позитивное содержание исключительного права не претерпевает никаких изменений (лицензиар вправе использовать интеллектуальный продукт всеми теми же способами, что и до выдачи лицензии),

2) происходит ограничение негативной составляющей содержания исключительного права, то есть возможности запрещать третьим лицам использование интеллектуального продукта (лицензиар обязуется не запрещать лицензиату использование интеллектуального продукта). Путем возложения на себя договорной обязанности лицензиар лишь ограничивает в отношении неисключительного лицензиата действие своего запрета, адресованного неопределенному кругу лиц Пиленко А. А. Указ. соч. С. 450, 465.

Право неисключительного лицензиата лишено абсолютно-правовой защиты — неисключительный лицензиат может предъявлять к лицензиару только требования обязательственные, вытекающие из лицензионного договора. По сути, право неисключительного лицензиата сводится к праву требовать от лицензиара не препятствовать использованию им интеллектуального продукта, а потому обладает чисто обязательственной природой.

С такой точкой зрения сложно не согласиться, но все же можно поспорить. Следует помнить, что обременение — это отягощение кого-либо дополнительными обязанностями Чупрунов И. С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом //Вестник гражданского права. 2008. № 1.. Исходя из содержания обременения имущества, можно заключить, что обременение исключительного права в буквальном смысле означает права третьих лиц на имущественное право лицензиара. Впору провести аналогию с договором аренды. Как известно, в случае заключения договора аренды не происходит обременения имущества или права собственности (имущественных прав) арендодателя. В случае заключения договора на условиях неисключительной лицензии лицензиат получает возможность использовать результат интеллектуальной деятельности. При этом и лицензиат, и лицензиар «приобретают» как права, так и обязанности. В то время как в случае с обременением у правообладателя в основном возникают только обязанности. Как известно, в некоторых случаях, например при заключении договора купли-продажи, продавец обязуется передать товар, свободный от прав третьих лиц, т. е. необремененный. К тому же в случае отчуждения обремененного товара покупатель вправе требовать соразмерного уменьшения цены. В случае с отчуждением исключительных прав существование ранее заключенного лицензионного договора об использовании результата интеллектуальной деятельности не является основанием для соразмерного уменьшения вознаграждения. К тому же лицензиар обязуется не запрещать использование интеллектуального продукта полностью. То есть лицензиар допускает, что лицензиат будет использовать результат интеллектуальной деятельности, но только теми способами, которыми ему «разрешено». Между тем лицензиар может запретить лицензиату заключать сублицензионные договоры. В соответствии с договором, заключенным на условиях неисключительной лицензии, лицензиар обязан предоставить результат интеллектуальной собственности, имеющий объективное выражение. Например, предоставить рукопись на бумажном носителе или в электронном виде. Он также гарантирует, что является единственным правообладателем. Ряд обязательств возникает у лицензиата. В частности, он должен выплатить предусмотренное договором вознаграждение, в случае необходимости предоставлять письменные отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности в процессе исполнения лицензионного договора, использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами, которые предусмотрены договором, и т. д. Стоит отметить, что в случае отказа лицензиата в выплате вознаграждения лицензиар имеет право расторгнуть в одностороннем порядке договор, а также потребовать возмещения причиненных ему в связи с расторжением договора убытков Гурский Р. А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права. М., 2005.

Стоимость прав, полученных по исключительной лицензии, выше, чем стоимость прав, предоставленных по лицензии неисключительной. Дело в том, что во втором случае данная стоимость заключается только в использовании в установленных договорам пределах.

Допустим, был заключен лицензионный договор. Может ли лицензиат заключить еще один лицензионный договор и предоставить права использования результата интеллектуальной деятельности третьему лицу? Статья 1238 Гражданского кодекса РФ подтверждает, что это возможно, и называет такой договор сублицензионным (соответственно, третье лицо будет называться сублицензиатом).

Сублицензионный договор составляется в случае, когда лицензиат хочет предоставить право использования объекта интеллектуальной собственности, который передан ему по основному лицензионному договору, другому лицу (сублицензиату).

Заключение

этого договора возможно только при наличии письменного согласия лицензиара (владельца права). Такое согласие может относиться только к части объекта лицензии и только к части прав, предоставленных по лицензионному договору. Это согласие может быть получено лицензиатом как при заключении лицензионного договора, так и после этого. Данная норма не предписывает включение этого согласия в структуру лицензионного договора, а также его государственную регистрацию. Содержание сублицензионного договора аналогично содержанию лицензионного договора: лицензиат предоставляет сублицензиату право использования охраняемого объекта. Гражданский кодекс РФ содержит наименование только одной стороны такого договора: сублицензиат — сторона, которой предоставляются права. Что касается другой стороны, то ее целесообразно именовать «лицензиар», ссылаясь при этом на лицензионный договор и указывая, что лицензиар является лицензиатом по лицензионному договору.

При этом пользоваться правом на объект интеллектуальной собственности по своему усмотрению сублицензиат не может. В отношении его действует то же ограничение, что и для лицензиата. То есть права на использование объекта интеллектуальной собственности могут быть предоставлены сублицензиату только в пределах тех прав, которые прямо предусмотрены договором между лицензиаром (владельцем права) и лицензиатом. А это значит, что если какое-либо право не прописано в лицензионном договоре, то оно также не считается предоставленным и сублицензиату. С другой стороны, согласие лицензиара по лицензионному договору, касающееся возможности заключения сублицензионного договора, может относиться только к части объекта лицензии и только к некоторым правам, предоставленным по лицензии.

Условия о предоставлении сублицензиату прав за этими пределами являются ничтожными.

В отношении срока действия сублицензионного договора, заключенного на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, такой договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Эта норма означает, что такой договор не считается ничтожным, но срок его действия сокращается.

Именно поэтому при заключении договора сублицензиату обязательно нужно ознакомиться с условиями основного лицензионного договора.

Ответственность перед лицензиаром (владельцем права) за действия сублицензиата будет нести лицензиат. Это в первую очередь необходимо учитывать при оформлении сублицензии, а также в основном лицензионном договоре. Если этого не сделать, то будет действовать общее правило об ответственности лицензиата за действия сублицензиата.

Действия сублицензиата, осуществляемые им в пределах сублицензионного договора не нарушают никаких прав лицензиара по лицензионному договору. Например, используя охраняемый объект, сублицензиат выплачивает вознаграждение своему договорному партнеру, а последний — лицензиат по лицензионному договору — выплачивает часть этого вознаграждения лицензиару.

Но если сублицензиат осуществляет такое использование, а лицензиару указанное вознаграждение не поступает, он может предъявить претензии только к своему лицензиату, а не к сублицензиату. Однако лицензионный договор может предусматривать иное, а именно право лицензиара по лицензионному договору предъявить требования непосредственно к сублицензиату, несмотря на то, что он не является его договорным партнером.

Лицом, имеющим право предъявить требования к сублицензиату за совершение им действий, выходящих за пределы сублицензионного договора, всегда является обладатель исключительного права на использование охраняемого объекта.

В остальном к сублицензионному договору применяют те же правила, что и к лицензионному договору.

На основе сублицензионного договора может быть заключен последующий сублицензионный договор. Число звеньев в «цепочке» таких договоров закон не ограничивает.

Обобщая изложенные выше соображения, касающиеся природы прав исключительного и неисключительного лицензиата, следует сделать вывод о том, что право любого лицензиата является обязательственным и сводится к возможности требовать со стороны лицензиара воздержания от осуществления им запрета (а в случае с исключительной лицензией — также от выдачи иных лицензий). В отличие от договора об отчуждении исключительного права, где происходит переход исключительного права (т.е. транслятивное правопреемство), при заключении лицензионного договора имеет место лишь обременение исключительного права лицензиара обязательственным правом лицензиата Поэтому следует подвергнуть сомнению утверждение И. А. Зенина о том, что по лицензионному договору происходит передача прав на использование охраняемого объекта (см.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2005). При этом данное обременение следует судьбе самого исключительного права, т. е. сохраняет силу и при его переходе.

Особой разновидностью лицензионного договора в сфере авторского права является такой договор как издательский лицензионный договор, согласно которого лицензиат, получающий здесь специфическое наименование «издатель», обязуется использовать объект договора — произведение — путем его издания. В качестве объекта договора могут выступать литературные и музыкальные произведения, рисунки, графика и другая изобразительная продукция, кроме скульптурных произведений. Тиражирование произведений декоративно-прикладного искусства не может опосредствоваться издательским договором Гаврилов Э. П. Право на обнародование произведения // Хозяйство и право. 2010. № 4. .

Не являются издательскими и такие договоры, по которым лицензиат, хотя и издает произведение, но не становится собственником изготовленных экземпляров, а обязан передать их лицензиару, либо, хотя и распространяет изданные им экземпляры, но не как собственник, а как комиссионер или агент.

Издательский договор может быть только возмездным.

Кроме того, в сфере авторского права широкое распространение имеет договор авторского заказа, согласно которого одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Договор авторского заказа представляет собой договор о создании результатов интеллектуальной деятельности, значит, он не может быть квалифицирован сам по себе как лицензионный договор.

Исполнителем по данному договору может быть только автор. Наследники могут приобрести лишь право на получение вознаграждения после создания произведения. Правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект. По авторскому договору заказа, как правило, включающему в себя условия лицензионного договора, передается не само произведение, а права на него, при этом передача материального носителя не влечет возникновение у заказчика прав на произведение. Для заказчика имеет значение лишь передача прав на это произведение Хохлов В. А. Договор авторского заказа в Гражданском праве России // Вестник гражданского права. 2010. № 7. .

Подобные условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем, он становится смешанным договором (п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ). Нормы об этих договорах применяются к соответствующим отношениям, возникающим из договора авторского заказа. Собственно, на это же указывают и нормы п. 3 и 4 ст. 1288 Гражданского кодекса РФ, связывающие применение норм о лицензионном договоре с включением в договор авторского заказа специальных условий об этом.

Так, при рассмотрении иска ЗАО «Ц» к ЗАО «О» о признании контрафактным издания и взыскании компенсации было установлено следующее. Истец заключил с автором У. договор заказа на создание произведения. Аналогичный договор У. заключила и с ЗАО «О — П», передавшим свое исключительное право ответчику. Истец обнаружил в продаже книгу и предъявил иск. Дело рассматривалось в различных судебных инстанциях. Наконец, Президиум ВАС РФ, рассматривая дело в порядке надзора, отменил состоявшиеся решения и направил дело на новое рассмотрение. При этом отмечено, что особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора — создание обусловленного произведения — существенным условием договора авторского заказа является и условие о передаче произведения заказчику в установленный срок Постановление Президиума ВАС РФ № 2658/09 от 21 июля 2009 г. // СПС «Консультант Плюс».. Авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения, предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах Семенихин В. С. Договор авторского заказа в гражданском праве России// Финансовая газета. Региональный выпуск. 2010. № 32.

С другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику. Договор авторского заказа внешне сходен с договором подряда, поскольку соглашение также предшествует созданию и предоставлению результата. Основное отличие от договора подряда состоит в предмете договора, т. е. в том, что по договору авторского заказа объектом является нематериальный (идеальный) результат, в отличие от договора подряда, где объект носит материальный характер Романец В. Ю. Система договоров в гражданском праве. М., 2001. С. 177. .

1.3 Форма и содержание лицензионного договора в сфере авторского права

лицензионный договор авторское право По общему правилу лицензионный договор заключается в письменной форме (п. 2 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ).

Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ) Ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124−1 «О средствах массовой информации» // СПС «Консультант Плюс». .

Однако если результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, то лицензионный договор, заключенный в отношении такого объекта интеллектуальной собственности, также должен быть зарегистрирован (п. 2 ст. 1232 Гражданского кодекса РФ). При несоблюдении требований об обязательной государственной регистрации лицензионного договора либо при несоблюдении письменной формы договора он является недействительным (п. 2 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ).

Заключение

лицензионных договоров в отношении программы для ЭВМ и базы данных может осуществляться путем договора присоединения (когда условия договора размещаются на экземпляре программы или базы данных либо на упаковке такого экземпляра). При этом начало использования такой программы или базы данных означает согласие на заключение договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) Симкин Л. С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // СПС «Консультант Плюс». .

В отношении программ для ЭВМ и баз данных государственной регистрации подлежат только:

1) договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных;

2) переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора.

Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат п. 38.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // СПС «Консультант Плюс». Однако, п. 5 статьи 1262 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что если программа для ЭВМ или база данных зарегистрированы, то регистрироваться должны также и договоры об отчуждении исключительного права на такой зарегистрированный объект, а также иные случаи перехода (не на основе договора) этого исключительного права к другому лицу. Сведения об изменении правообладателя исключительного права вносятся в соответствующий реестр, а в указанном официальном бюллетене осуществляется соответствующая публикация.

Особый порядок заключения договора характерен для программ для ЭВМ.

Заключение

указанных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования этих программы или базы данных пользователем, как оно определяется данными условиями, означает его согласие на заключение договора. Такой вид договоров называют «оберточными лицензиями». В отличие от традиционных лицензионных договоров на объекты авторского права, заключаемых в предписанной законодательством письменной форме, данные договоры являются разновидностью сделок, совершаемых в виде конклюдентных действий.

В «оберточной лицензии» указывается, что вскрытием упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных пользователь выражает свое согласие с условиями данной лицензии. В качестве условий, характеризующих способ использования произведения, обычно указывают недопустимость использования данного экземпляра произведения более чем на одной ЭВМ или более чем одним пользователем в сети одновременно.

Иногда оговаривают дополнительное условие о том, что распространять полученные с помощью программы для ЭВМ результаты пользователю надлежит с уведомлением об их получении с помощью лицензируемой программы для ЭВМ или базы данных.

Кроме того, в «оберточной лицензии» оговаривается объем имущественных прав пользователя по договору. Устанавливаются также ограничения права пользователя на использование лицензируемой программы: допустимость адаптации, установки на жесткий диск, записи и хранения в памяти, невозможность использования копий программ и т. д. В отличие от других объектов авторских прав программы для ЭВМ могут пройти государственную регистрацию по желанию правообладателя в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Ранее регистрация осуществлялась Агентством по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, затем — Российским агентством по патентам и товарным знакам. Это — единственная разновидность государственной регистрации объектов авторского права. В некоторых странах регистрация объектов авторских прав необходима для обеспечения правовой охраны в судах (например, в США) Яковлев В. Ф., Суханов Е. А. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности // ЭЖ-Юрист. 2006. № 19.

Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, а также перехода прав на них определен Приказами Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. № 324 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных» .

Существенными условиями лицензионного договора в сфере авторского права, заключенного как на условиях исключительной, так и неисключительной лицензии, являются:

1) Предмет договора. В гражданском праве под предметом договора понимается то, на что направлено какое-либо действие Краткий юридический словарь / под ред. А. Н. Азрилияна. М., 2005. Соответственно предметом лицензионного договора, исходя из законодательного определения, является передача права использования результата интеллектуальной деятельности.

Предмет является обязательным условием договора. При этом непременно следует указать результат интеллектуальной деятельности, на который передается право. Многие российские юристы считают, что термин «результат интеллектуальной деятельности» спорен.

Так, например, В. Н. Васин и В. И. Казанцев пишут: «Результаты интеллектуальной деятельности (т.е. мыслительных способностей человека) могут быть самыми различными, и далеко не все они являются объектом гражданских прав. В связи с этим представляется более удачным термин „результат творческой деятельности“. Творческая (интеллектуальная) деятельность имеет своим результатом создание каких-либо произведений творческого характера — науки, литературы, искусства, изобретений, и т. п., творец (создатель) которых приобретает на них исключительные права, именуемые ранее в ГК РФ интеллектуальной собственностью» Васин В. Н., Казанцев В. И. Указ. соч. С. 124.

Коллектив кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского университета предложили следующий термин: «результат творческой деятельности» Гражданское право. учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2003. С. 239. Между тем еще в начале XX в. существовал термин «результат творческой интеллектуальной деятельности». Он наиболее точно отражает сущность объекта правовой охраны в сфере интеллектуальной деятельности. В соответствии со ст. 1228 ГК РФ «автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат». Это означает, что результат интеллектуальной деятельности должен носить творческий характер. Творчество в общем смысле — процесс человеческой деятельности, в ходе которого создаются качественно новые материальные и духовные ценности Гражданское право: учебник. Т. 3 / под ред. Е. А. Суханова. М., 2005.. Понятие «результат творческой интеллектуальной деятельности» можно раскрыть следующим образом: это уникальный, качественно новый, имеющий определенную ценность итог реализации мыслительных способностей конкретного лица. Иными словами, качественно новый, имеющий определенную ценность объект духовного мира, созданный в результате в результате мыслительной деятельности человека. Соответственно, предмет лицензионного договора — право использования этого качественно нового, имеющего определенную ценность объекта духовного мира, созданного благодаря мыслительным усилиям автора. Предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство.

Лицензионный договор как двухстороннее соглашение направлен на возникновение права использования результата интеллектуальной деятельности у лицензиата.

Соответственно предмет — это право использования результата интеллектуальной деятельности.

2) Согласно п. 6 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ лицензионный договор должен предусматривать способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Таким образом, лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Это может быть один из способов, предусмотренных ГК РФ, либо несколько, либо все способы, предусмотренные для того или иного результата интеллектуальной собственности или средства индивидуализации.

В авторских произведениях часто имеются варианты, повторы и т. п. Поэтому лицензионный договор на неоднократно публиковавшееся авторское произведение должен указывать, о каком варианте произведения речь идет в договоре (например, «лицензия предоставляется на использование произведения, которое было опубликовано издательством «Наука» в 1994 г.) Степанова О. Передача авторских прав по договору // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 2. С. 54 — 68.

Обязательно в договоре необходимо указывать результат интеллектуальной деятельности права использования, которого предусмотрено лицензионным договором.

Например, для того, чтобы разместить в интернете Электронную версию книги (как правило, в электронных библиотеках в интернете используются так называемые электронные версии книг в формате PDF). При подготовке лицензионного договора о распространении электронных версий книг в сети Интернет, не стоит забывать о том, что файл формата PDF это один из способов объективного выражения Произведения и нельзя указывать в договоре, в части предмет «передаёт право использования электронной версии книг». Так как сама по себе электронная версия книги не является объектом охраны авторского права. Такая ошибка может повлечь для Лицензиара неблагоприятные последствия, вплоть до нарушения его интеллектуальных прав. Поэтому во избежание споров необходимо указать само произведение и способы его использования.

Данное положение подтверждается судебной практикой: Общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО «Юг-Арт» о взыскании авторского вознаграждения в размере 4800 руб. и пени за просрочку исполнения обязательств в размере 7783 руб. Исковые требования истец обосновал следующим образом. Между РАО и обществом был заключен лицензионный договор от 25 апреля 2008 г. № 9 на право публичного исполнения обнародованных произведений при проведении концерта группы «К». Ответчик не исполнил обязанность выплатить авторское вознаграждение в размере 5% от суммы валового сбора, поступающего от проданных билетов. Договором предусмотрено, что в случае нарушения установленного срока расчета и представления документации общество должно уплатить пени в размере 1% за каждый день просрочки. Кроме того, ответчик нарушил обязанность представить РАО сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения между правообладателями (сведения о суммах валового сбора с приложением нереализованных билетов, накладные и т. д.).

Поскольку на момент подачи иска сумма валового сбора от продажи билетов на концерт не была известна РАО, размер авторского вознаграждения был рассчитан истцом на основании усредненных данных наполняемости зала и средней цены билетов.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа признал лицензионный договор незаключенным ввиду того, что в нем не указаны конкретные объекты, право использования которых предоставляется по договору, отсутствуют сведения о размере вознаграждения (или о порядке его определения); отсутствует право истца на управление имущественными правами тех правообладателей, с которыми у него не заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами.

Суд кассационной инстанции также признал лицензионный договор незаключенным, поскольку не согласовано условие о результатах интеллектуальной деятельности (конкретных произведениях) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № А53−15 640/2008;С2−32 от 09.10.2008// СПС «Консультант Плюс». .

3) Для возмездных договоров условие о размере вознаграждения и порядке его определения является существенным (абз. 2 п. 3 ст. 1234 Гражданского кодекса РФ). В Гражданском кодексе РФ прямо предусматривается, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, которые обычно применяются, когда цена в договоре не указана, в данном случае не используются Смирнова В. М. О признании лицензионного договора незаключенным // Юридическая литература. 2009. № 6.

Упомянутое вознаграждение традиционно уплачивается в форме:

(а) единовременного (паушального) платежа, или

(б) роялти (т.е. процента от дохода, полученного от осуществления переданного права), или

(в) сочетания того и другого.

Вознаграждение по возмездному лицензионному договору, как разъяснено в п. 13.7 Постановления Пленума № 5/29 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ» // СПС «Консультант Плюс»., уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего произведения. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Применительно к авторским лицензионным договорам Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Так, например, Постановлением Правительства РФ от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.» установлены минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений.

Четвертая часть Гражданского кодекса РФ не допускает применения к договору о безвозмездном отчуждении исключительного права норм о договоре дарения. Однако следует признать, что некоторые нормы гл. 32 Гражданского кодекса РФ все-таки должны применяться к договору о безвозмездном отчуждении исключительного права в порядке аналогии закона. В частности, есть все основания распространить на него действие ст. 575 Гражданского кодекса РФ, запретив по крайне мере заключение такого договора между коммерческими организациями Яковлев В. Ф., Суханов Е. А. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности // ЭЖ-Юрист. 2006. № 19.

Несущественными, в силу закона, условиями лицензионного договора в сфере авторского права в частности являются:

1) Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное (п. 4 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ). В некоторых лицензионных договорах важен не только срок его действия, но и момент с которого лицензиат начинает использование результата интеллектуальной деятельности.

Ярким примером является лицензионный издательский договор. В соответствии ст. 1287 Гражданского кодекса РФ «лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре». Срок начала использования произведения может быть прямо указан в издательском договоре.

Если в издательском договоре не указан конкретный срок, в течение которого лицензиат обязан начать использование произведения, то использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и данного способа их использования. Иными словами, применяется правило о «разумном» сроке исполнения обязательства, предусмотренное в абз. 1 п. 2 ст. 314 Гражданский кодекс РФ. В случае пропуска указанного разумного срока лицензиат имеет право односторонне расторгнуть договор на основе п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ.

В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Если срок не соблюден, лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном объеме, а так же односторонне отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким расторжением убытков.

Нельзя не отметить, что применение нормы о «сроке, обычном для данного вида произведений и способа их использования» на практике будет затруднительным и не будет однозначным. Видимо, для выработки единого подхода в трактовке данного положения потребуются разъяснения высших судебных инстанций.

2) Территориальная сфера использования объекта. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности. Если территория, на которой допускается использование такого результата, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять использование на всей территории Российской Федерации.

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА, ИХ ПРАВА, ОБЯЗАННОСТИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

2.1 Субъекты лицензионного договора, их права и обязанности в сфере авторского права

Субъекты в лицензионном договоре — лицензиар и лицензиат. И лицензиаром, и лицензиатом могут выступать граждане, юридические лица, публично-правовые образования.

Лицензиар — сторона лицензионного договора, которая предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Лицензиат — сторона лицензионного договора, которая оплачивает (если договор возмездный) и принимает в пользование такой результат или средство.

Требования законодательства к сторонам лицензионного договора ясно показывают, что лицензиар должен обладать соответствующими правами на объект лицензирования — результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Лицензиар обладает исключительным правом в полном объеме. Именно он может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению, распоряжаться принадлежащим ему правом, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальных прав третьим лицам.

Обязанностью лицензиара является то, что в течение срока действия лицензионного договора, он обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии. Следует считать, что в данном случае применимы некоторые общие принципы исполнения договорных обязательств (например, ст. 309 Гражданского кодекса РФ — принцип надлежащего исполнения) или даже общие принципы осуществления гражданских прав (ст. 10 Гражданского кодекса РФ — принцип разумности и добросовестности).

Большинство отечественных ученых полагают, что объем прав лицензиата зависит от вида лицензионного договора. Как уже упоминалось, согласно ст. 1236 Гражданского кодекса РФ существует два вида лицензий — исключительная и неисключительная.

В соответствии с обоими видами лицензий лицензиат обязан:

1) использовать результат интеллектуальной деятельности способами, предусмотренными договором, и на установленной им территории;

2) воздерживаться от совершения действий, нарушающих исключительное право лицензиара;

3) представлять лицензиару отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию.

Такая обязанность не возлагается на лицензиата только в том случае, если договор прямо освобождает его от представления таких отчетов. По своей сути эта обязанность сходна с обязанностью агента представлять отчеты об исполнении агентского договора (ст. 1008 Гражданского кодекса РФ).

Споры, касающиеся содержания этих отчетов, периодичности, сроков их представления, относятся к категории споров по исполнению договора (гл. 22 Гражданского кодекса РФ).

В случае грубого и неоднократного нарушения предоставления отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, лицензиар вправе обратиться в суд. Как отмечается в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 августа 2008 г. № 10 443/08 лицензиар вправе в случае неисполнения лицензиатом условий договора о предоставлении отчёта в предусмотренный договором срок, требовать привлечения лицензиата к ответственности предусмотренной лицензионным договором. Как правило, к лицензиату в таких случаях применяются штрафные санкции;

4) уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства.

Лицензиар вправе запретить лицензиату предоставлять право использования результата интеллектуальной собственности третьим лицам по сублицензионному договору. Если запрет прямо не предусмотрен договором, то передача лицензиатом права использования результата интеллектуальной собственности возможна только при наличии письменного согласия лицензиара.

На практике часто встречаются случаи, когда лицензионным договором предусмотрено право лицензиата на заключение сублицензионного договора, не только без письменного согласия лицензиара, но и вообще без его ведома. Стоит отметить, что это грубейшее нарушение не только закона, но и прав лицензиара.

Лицензиар вправе решать не только вопрос о возможности предоставления лицензиата права использования результата интеллектуальной деятельности, но и о возможности передачи конкретных прав третьим лицам самим лицензиаром.

У некоторых лицензионных договоров в сфере авторского права есть свои особенности. Так, для договора, целью которого является передача права использования электронной версии периодического печатного издания на сайте в Интернете, предусмотрены дополнительные условия. Лицензиат закрепляет за собой право по истечению срока договора использовать периодическое печатное издания (электронные версии) на своём сайте. То есть по лицензионному договору передаётся право размещения на сайте годового комплекта периодического печатного издания. И после истечения срока договора, лицензиат продолжает использование полученных ранее номеров периодических печатных изданий. Если открыть любой сайт, на котором содержаться электронный читальный зал или распространяют электронные версии периодического издания, то на каждом из них есть архив, в котором хранятся номера за предыдущие годы. То есть лицензиар «не изымает» такие произведения Николаева Е. Ю. Взыскание права… Возможно ли? // ЭЖ-Юрист.2010. № 42. .

В ст. 1287 Гражданский кодекс РФ закреплено особое условие издательского лицензионного договора, возлагающее на лицензиата обязанность начать использование произведения не позднее определенного срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.

Согласия лицензиата (при наличии заключенных ранее лицензионных договоров) на заключение договора об отчуждении исключительного права не требуется. В литературе обоснованно отмечается, что при отчуждении лицензиаром (правообладателем) исключительного права другому лицу (приобретателю) к последнему переходят все правомочия прежнего правообладателя, включая право на получение вознаграждения по лицензионному договору. После отчуждения исключительного права прежний правообладатель перестает быть стороной лицензионного договора и, следовательно, теряет право на получение вознаграждения, предусмотренного этим договором. Лицензионный договор при этом полностью сохраняет свое действие в отношении лицензиата, который может продолжать использование результата интеллектуальной деятельности в течение всего срока договора, не истекшего к моменту смены лицензиара. И именно новому лицензиару он должен будет выплачивать предусмотренное законом вознаграждение Близнец И. А. Изменение правового регулирования вопросов авторских и смежных прав // Закон. 2007. N 10. С. 18.

Право лицензиата, полученное на основании исключительной либо неисключительной лицензии, полностью зависит от исключительного права лицензиара и существует постольку, поскольку существует само исключительное право. То есть право лицензиата ограничено временными рамками. Оно действует в течение срока, указанного в договоре или законе (в случаях, когда срок действия лицензионного договора в нем не указан).

Лицензиат, получивший соответствующее право на основании неисключительной лицензии, не может осуществлять защиту своих прав.

Возможность лицензиата, получившего исключительную лицензию, защищать свои права от действий со стороны третьих лиц — основная черта договора исключительной лицензии, отличающая его от договора простой (неисключительной) лицензии.

Лицензиат, получивший исключительную лицензию, вправе защищать свои права способами, указанными в ст. 1250, 1252 и 1253 Гражданского кодекса РФ, «наряду с другими способами защиты». Под другими способами защиты имеются в виду способы, предусмотренные в ст. 12 Гражданским кодексом РФ. Кроме того, лицензиат может осуществлять защиту своих прав и в рамках лицензионного договора, по нормам гл. 25 Гражданского кодекса РФ, если лицензиар нарушает договор, например не предъявляет иск к третьему лицу — нарушителю Куркова Н. П. Административно-правовая защита авторских и смежных прав // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 23.

Между правами и обязанностями из лицензионного договора, безусловно, существует взаимная обусловленность. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положения главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс» .

Право, предоставленное на основании исключительной лицензии, состоит не только в использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но и в возможности осуществлять защиту такого права любыми предусмотренными законом способами, в том числе установленными для защиты исключительного права.

Согласно ст. 1254 Гражданского кодекса РФ лицензиат, в случае нарушения третьими лицами исключительного права лицензиара, если такое нарушение затрагивает его интересы, вправе осуществлять защиту. Интеллектуальные права защищаются с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права — к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, — к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков — к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя — к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя — к нарушителю исключительного права.

Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными Гражданского кодекса РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита. Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Вышеуказанный Закон Федеральный закон № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» // СПС «Консультант Плюс». определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Федерального закона).

Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу — Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.

С залогом прав, приобретаемых на основании лицензионного договора, связано несколько вопросов: насколько возможно отчуждение лицензиатом принадлежащих ему прав и происходит ли уступка (а следовательно, и залог) прав из лицензионного договора вместе с обязанностями из того же договора или же отдельно от них.

Права лицензиата — это по сути своей такие же обязательственные права, как и многие другие, а потому и распоряжение ими должно осуществляться в соответствии с общим порядком, установленным в гл. 24 Гражданского кодекса РФ Чупрунов И. С. Залог в сфере интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010. С. 184.

Поскольку перевод долга не является необходимым условием уступки прав из лицензионного договора, а сама уступка права требования по общему правилу согласия должника не требует (п. 2 ст. 382 Гражданского кодекса РФ), постольку и лицензиату нет нужды получать согласие лицензиара на передачу третьему лицу прав из соответствующего договора.

Во-первых, ввиду того что распоряжение правами лицензиата путем их уступки следует считать возможным, должен признаваться допустимым и залог указанных прав.

Во-вторых, если уступка прав из лицензионного договора не обусловлена одновременным переводом долга из того же договора, значит, и залог данных прав может происходить в отдельности от соответствующих обязанностей.

В-третьих, поскольку есть основания утверждать, что для уступки своих прав лицензиату не требуется заручаться согласием лицензиара, постольку верным является тезис о возможности залога таких прав по общему правилу вне зависимости от какого-либо волеизъявления со стороны лицензиара.

Наконец, еще одна особенность залога прав из лицензионного договора заключается в той специфике, которой в ряде случаев обладает порядок обращения взыскания на соответствующие права. В соответствии с п. 2 ст. 1284, а также с п. 2 ст. 1319 Гражданского кодекса РФ при продаже с публичных торгов принадлежащего лицензиату права использования произведения (исполнения) в целях обращения взыскания на это право автору (исполнителю) предоставляется преимущественное право его приобретения. Очевидно, что при осуществлении автором (исполнителем) указанного права соответствующие лицензионные обязательства должны прекратиться вследствие совпадения должника и кредитора по данному обязательству в одном лице (ст. 413 Гражданского кодекса РФ).

2.2 Ответственность сторон за нарушение условий лицензионного договора в сфере авторского права

Ответственность по лицензионному договору на использование произведений науки, литературы и искусства является одним из видов гражданско-правовой ответственности. Практически все цивилисты приходят к единому мнению о понятии гражданско-правовой ответственности как имущественной санкции за правонарушение, вызывающей неблагоприятные последствия для правонарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав или возложения дополнительных гражданско-правовых обязанностей Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 607−633.

За нарушение исключительного права на объект авторских прав лицензиат несет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами или договором.

При этом под нарушением исключительного права, в частности, понимается:

1) использование объекта авторских прав способом, не предусмотренным лицензионным договором;

2) использование объекта авторских прав по прекращении действия лицензионного договора;

3) использование объекта авторских прав иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную Гражданским кодексом, другими законами или договором.

Поскольку в данном случае речь идет об ответственности за нарушения, совершенные за пределами действия лицензионного договора, т. е. о бездоговорной ответственности, то указание на то, что меры такой ответственности определяются «Гражданским кодексом» и «другими законами», возражений не вызывает.

Вместе с тем указывается, что ответственность за такие внедоговорные правонарушения может устанавливаться и «договором». Данное указание является ошибочным: никакой договор, даже лицензионный, не может регулировать бездоговорной ответственности.

Если в лицензионном договоре предусмотрено, например, что «за любое использование объекта лицензии, не входящее в сферу действия настоящего договора, лицензиат обязуется возместить убытки лицензиара в двойном размере», это условие договора должно считаться ничтожным как выходящее за пределы договора.

С другой стороны, если в лицензионном договоре предусмотрено право лицензиата издавать произведение тиражом до 10 000 экземпляров с уплатой вознаграждения лицензиару в размере 10% цены каждого экземпляра, «а в случае превышения указанного тиража уплачивается двойной размер вознаграждения», следует считать, что превышение тиража входит в сферу действия лицензионного договора, и никакие меры бездоговорной ответственности за превышение тиража к лицензиату не могут быть применены Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс» .

Вопрос о возможности применения норм о внедоговорной ответственности (например, о компенсации за нарушение исключительного права на произведение) к договорным отношениям являлся спорным. В п. 15 Постановления Пленума № 5/29 дан на этот вопрос положительный ответ. Если указанное нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации лицензиатом допускается (осуществляется использование соответствующего результата или средства за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору) и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена ответственность в дополнение к установленной частью четвертой Гражданского кодекса РФ, то это обстоятельство подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ).

Неисполнение либо ненадлежащее исполнение лицензиатом обязательства по уплате вознаграждения является нарушением существенного условия возмездного договора.

При нарушении лицензиатом данной обязанности лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М.: МЗ-Пресс, 2002.

Согласно п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом. Пункт 5 ст. 453 Гражданского кодекса РФ указывает, что если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Следовательно, положение о праве лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, должно применяться лишь в том случае, если нарушение договора лицензиатом является «существенным». Понятие существенного нарушения договора раскрывается в абз. 4 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ. Уместно по этому поводу привести следующий судебный казус. ООО «Первый чешско-российский банк» (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Программные системы и технологии» (далее — ответчик) о расторжении лицензионного договора от 20.11.2007 г. № 1103 на предоставление неисключительного права использования программы для ЭВМ, заключенного между сторонами спора и взыскания убытков в размере 2 375 000 рублей. Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда по делу № А40−1245/09−110−16 от 24.06.2009 г. // СПС «Консультант Плюс» .

Повторно рассмотрев дело, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, так как суд первой инстанции не учел, что по лицензионному договору происходит переход к лицензиату прав на объект интеллектуальной собственности в определенном объеме, установленном условиями лицензионного договора. В данном случае предмет лицензионного договора истцом и ответчиком определен, в том числе, путем указания на результат интеллектуальной деятельности, позволяющий четко идентифицировать объект интеллектуальных прав (программу для ЭВМ), — в договоре приведены наименование программы и регистрационные сведения о программе, внесенные в Реестр программ для ЭВМ. В двустороннем акте приемки-передачи от 21.12.2007 г. стороны констатировали факт передачи ответчиком истцу материального носителя с записью именно этой программы, что согласно пункту 2.1 лицензионного договора повлекло за собой наделение истца правом на использование данной программы, а это, в свою очередь, означает исполнение ответчиком обусловленного договором обязательства по передаче неисключительного права. В соответствии с подпунктом 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Истец не доказал факт существенного нарушения условий лицензионного договора ответчиком, что исключает возможность удовлетворения иска как в части расторжения договора, так и в части взыскания убытков, обусловленных наличием не доказанных истцом существенных нарушений условий сделки.

Приведенные в отзыве на апелляционную жалобу утверждения истца по поводу того, что на этапе внедрения программы было выявлено ее несоответствие функциональным требованиям, приведенным в лицензионном договоре, не подтверждены ни одним письменным документом.

При этом возражения ответчика по поводу того, что сам истец уклонился от внедрения программы «3Card-R», истец не опровергает.

Однако поскольку в обоснование своих требований истец по настоящему делу не ссылался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по другому, заключенному между сторонами спора договору (на внедрение программного обеспечения), не заявлял требований о его расторжении, суд не находит оснований для высказывания суждений по поводу того, как произведено исполнение договора на внедрение программы сторонами спора.

Нарушение некоторых из условий договора нельзя расценивать как инфракцию Инфракция — нарушение существенных условий договора. Поэтому наступает совершенно другая ответственность. Если спор возник из-за того, что лицензиат использовал произведение способом, не предусмотренным законом, либо на территории, не предусмотренной договором, его действия необходимо расценивать как нарушение исключительного права Николаева Е. Ю.: Судебные споры о нарушении существенных условий лицензионного договора (инфракции) // Российский судья. 2009. № 12. С. 42. .

Итак, одной из очевидных ситуаций, когда уместно говорить об инфракции, следует назвать неуплату вознаграждения. То есть неисполнение либо ненадлежащее исполнение лицензиатом обязательства по уплате вознаграждения является нарушением существенного условия возмездного договора.

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что согласно п. 4 ст. 1237 Гражданского кодекса РФ при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. При этом указанное право на односторонний отказ от лицензионного договора и на возмещение причиненных его расторжением убытков не зависит от продолжительности допущенной просрочки. Норма, в соответствии с которой лицензиар вправе односторонне расторгнуть договор о предоставлении права использования авторского произведения «при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предоставление права использования», является специальной, исключительной. Поэтому, как и любые исключительные нормы права, она должна толковаться ограничительно. В частности, это означает, что она может быть применена только при невыплате вознаграждения (а не при просрочке его выплаты); причем имеется в виду вознаграждение целиком, а не какая-либо его отдельная часть Фалалеев А. С. Пересмотр законодательства об исключительных правах // Адвокат. 2010. № 8. .

Пунктом 5 статьи 1234 Гражданского кодекса РФ определен специальный способ защиты прав прежнего правообладателя при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (в случае, если исключительное право перешло к его приобретателю: прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 Гражданского кодекса РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ» // СПС «Консультант Плюс». .

Эффективность внедоговорных мер ответственности заключается не только в установлении более жестких последствий нарушения и диверсификации применимых к нарушителям гражданско-правовых мер, но и в возможности воспользоваться мерами ответственности, установленными другими законами, т. е. прежде всего законами об уголовной и об административно-правовой ответственности.

В силу пункта 3 статьи 1250 Гражданского кодекса РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение условий лицензионного договора о предоставлении права использования произведений науки, литературы и искусства является, прежде всего, договорной, поскольку ей предшествуют договорные правоотношения сторон. Как и всякая другая гражданско-правовая ответственность, ответственность по лицензионному договору на использование произведений имеет целью восстановление нарушенного права и законных интересов потерпевшей стороны за счет нарушителя. Спецификой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по лицензионному договору о предоставлении права использования произведений является характер нарушенных прав и положение сторон в договоре.

Статья 1290 Гражданского кодекса РФ предусматривает ответственность автора по лицензионному договору, которая ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора. Понятие реального ущерба определяется в пункте 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ как «расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества…». Следовательно, если у контрагента автора по безвозмездному договору не будет основания требовать возмещения утраченного имущества, израсходованного на выплату вознаграждения, у него остается право на возмещение понесенных им денежных расходов.

Любой должник (в том числе автор), не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательства по лицензионному договору или договору авторского заказа, несет ответственность по нормам гл. 25 Гражданского кодекса РФ «Ответственность за нарушение обязательств» .

Однако если лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом исполнившим обязательство, возникшее из лицензионного договора в сфере авторского права, является автор, его ответственность, относящаяся к возмещению убытков, а в некоторых случаях и неустойки, является ограниченной; она ограничена пределами. Возможность такого ограничения договорной ответственности предусмотрена в п. 1 ст. 400 Гражданского кодекса РФ: «По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность)» .

В случаях указанных выше нарушений договорных обязательств упущенная выгода с автора взысканию не подлежит. Договорная неустойка может предусматриваться лицензионными договорами, ограничений, связанных с ее взысканием не установлено. Таким образом, следует сделать вывод о том, что, если в лицензионном договоре автор нарушил обязательство, обеспеченное неустойкой, неустойка может быть взыскана с автора в полном размере. В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса РФ «неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».

Ответственность автора за нарушение обязательств по лицензионному договору о предоставлении права использования произведений может выражаться не только в уплате неустойки, но и в возврате полученного автором вознаграждения за использование произведения, расторжение в одностороннем порядке лицензиатом заключенного с автором договора и т. д. Автор, не исполнивший обязательства либо ненадлежащим образом исполнивший обязательства по лицензионному договору о предоставлении права использования произведений, несет ответственность при наличии: вины в нарушении договорных обязательств (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, т. е. автор, нарушивший обязательство по лицензионному договору о предоставлении права использования произведений, предполагается виновным до тех пор, пока не докажет свою невиновность. В соответствии с гражданским законодательством форма вины, ее степень на размер ответственности автора не влияет, важен лишь факт наличия виновных действий. Если же автор при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства, он освобождается от ответственности. Автор также не будет нести ответственность при наступлении форс-мажорных обстоятельств.

Справедливость этого вывода не вызывает никаких сомнений, как в случаях, когда договорный партнер автора не предъявляет требования о возмещении убытков, так и в случаях, когда такие требования предъявляются (ст. 394 Гражданского кодекса РФ).

Даже в договорах авторского заказа ограниченная ответственность автора имеет право на существование только до того момента, как он создал произведение. На практике имеют место случаи, когда автор создал произведение по договору авторского заказа, но передает его не заказчику, а третьему лицу, предложившему автору более выгодные условия его использования. Невозможно дать ответ на вопрос о том, почему в данной ситуации автор должен нести ограниченную ответственность по договору авторского заказа.

Поэтому многие ученые считают, что нормы, содержащиеся в статье 1290 Гражданского кодекса РФ, приведут к дестабилизации лицензионных договоров, в которых участвует автор Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2010.

На практике нередки случаи, когда пользователь, заключив договор о передаче ему исключительных прав на произведение, указанные права не использует в силу определенных причин (объективных или субъективных).

Примером может служить договор автора Б. с издательством по которому издательство одобрило произведение, но не выпускало его в течение девяти лет. В связи с чем автору в судебном порядке пришлось требовать выплаты причитающегося ему вознаграждения Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 1996. С. 303.

Статья 1237 Гражданского кодекса РФ не содержит санкций за неисполнение обязательства по выплате вознаграждения лицензиатом в случае предоставления права использования иных объектов интеллектуальных прав, которые не относятся к категории объектов авторских прав.

Относительно обязанности издателя использовать произведение возникает немало вопросов, в частности, о соотношении ст. 1287 Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение этой обязанности и положений ст. 1236, п. 4 ст. 1237 Гражданского кодекса РФ.

" Нестыковки" между положениями статей 1236 и 1237 и статьи 1287 Гражданского кодекса РФ не существует. Предусмотренные указанными статьями институты соотносятся между собой как род и вид или как общее и специальное. Статьи 1236 и 1237 Гражданского кодекса РФ посвящены родовому понятию лицензионного договора.

В статье 1287 Гражданского кодекса РФ речь идет о такой разновидности лицензионного договора, как «издательский лицензионный договор» Еременко В. И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров //Адвокат. 2010. № 4. На такое соотношение между указанными договорами указывает, в частности, заголовок статьи 1287 Гражданского кодекса РФ — «Особые условия издательского лицензионного договора», из чего вытекает, что помимо особых условий имеются еще и общие условия лицензионного договора, которые распространяются и на издательский лицензионный договор. Отсутствие среди этих общих правил указания на обязанность начать использование произведения никак не влияет на применимость к издательскому лицензионному договору общих правил о лицензионном договоре.

В некоторых случаях суды могут взыскать с ответчика компенсацию за пользование чужими денежными средствами (если истец заявил такое требование).

Например, в Арбитражный суд Ульяновской области Решение Арбитражного суда Ульяновской области по делу N А72−4302/08 от 17 января 2009 г.// СПС «Консультант Плюс». обратилось открытое акционерное общество «Туполев» (далее — ОАО «Туполев») к закрытому акционерному обществу «Авиастар-СП» (далее — ЗАО «Авиастар-СП») с исковым заявлением о взыскании 36 858 795 руб. 45 коп., составляющих: 35 703 103 руб. 45 коп. — основной долг, 1 155 692 руб. 00 коп. — проценты за пользование чужими денежными средствами.

ЗАО «Авиастар-СП» заявило встречное требование о взыскании 134 755 300 руб. 91 коп., из которых — 119 513 859 руб. 19 коп. — неосновательное обогащение, 15 341 441 руб. 72 коп. — проценты за пользование чужими денежными средствами с ОАО «Туполев» .

Суд установил, что ОАО «Туполев» (лицензиар) и ЗАО «Авиастар-СП» (лицензиат) заключили лицензионный договор № 92. Предметом договора выступало право использования результатов интеллектуальной деятельности, содержащихся в документации на самолет ТУ-204, с оформлением отдельных лицензионных договоров, основанных на неисключительном праве, которые стороны договорились оформить в срок, не превышающий одного года с даты подписания договора. При этом договором предусматривалась обязанность лицензиата по выплате вознаграждения. ОАО «Туполев» исполнило свои обязательства, в том числе по передаче необходимой документации. ЗАО «Авиастар-СП» в соответствии с договором должно было исполнить обязательство по выплате вознаграждения в размере 7% от контрактной (рыночной) цены отчуждаемой или используемой продукции и специальной продукции, в том числе налог на добавленную стоимость. В договоре был указан конкретный срок, в течение которого лицензиат должен был выплатить вознаграждение. Он составлял 10 банковских дней и исчислялся с даты поступления денежных средств от покупателя по договору (контракту) на счет лицензиата после продажи продукции, включая каждый платеж при оплате по частям. Однако ЗАО «Авиастар-СП» свои денежные обязательства не исполнило.

ЗАО «Авиастар-СП» заявило требования о признании договора ничтожным, а также выплате компенсации ОАО «Туполев», так как фактически ОАО «Туполев» предоставило право использования товарного знака, а не документации.

Суд признал заявленные ОАО «Туполев» требования законными и обоснованными. Требования ЗАО «Авиастар-Сп» о признании договора ничтожным не были удовлетворены. В связи с тем, что по договору предоставлялось не право использования изобретения, а право на использование результатов интеллектуальной деятельности Суд также удовлетворил требования истца о взыскании компенсации с лицензиата за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, при толковании условий лицензионного договора судом необходимо принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ст. 431 Гражданского кодекса РФ).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования можно сделать ряд выводов:

1) В Гражданском кодексе РФ установлены две основные договорные модели распоряжения исключительным правом:

— договор об отчуждении исключительного права,

— лицензионный договор.

Законодатель примирил две существующие в советско-российской доктрине теории, объясняющие механизм перехода исключительного права:

а) теорию разрешения, постулирующую неразрывность связи исключительного права с его обладателем,

б) теорию уступки, рассматривающую исключительное право в качестве обычного предмета гражданского оборота.

По договору об отчуждении исключительного права происходит переход исключительного права от праводателя (ауктора) к его преемнику (сукцессору), т. е. полная уступка исключительного права (теория уступки). По лицензионному договору исключительное право не переходит, а имеет место лишь предоставление лицензиату права использования интеллектуального продукта — исключительное же право сохраняется у первоначального обладателя (теория разрешения).

2) По консенсуальному договору о распоряжении исключительным правом обладатель исключительного права с момента достижения соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность по передаче данного права. При этом у лицензиата появляется право требовать совершения данной передачи, а также требовать государственной регистрации договора в случае, если она является обязательной. Именно консенсуальная модель рассматриваемого договора является более соответствующей развитой экономике и растущей динамике гражданского оборота

3) Термин «произведение» в Гражданском кодексе РФ не раскрыт, хотя из ст. 1228 Гражданского кодекса РФ может быть сделан вывод, что это результат интеллектуальной (творческой) деятельности. Следовательно, само произведение — не материальный, а идеальный объект. Авторские права распространяются только на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Поэтому надо сделать вывод, что авторское право возникает только на произведения, выраженные в объективной форме.

Объективная форма выражения произведения является частью понятия «произведение»; это и есть само произведение: если какая-то мысль, идея существует лишь в голове, а объективно не выражена, то произведения еще нет. В этом смысле объективная форма произведения не является материальным объектом.

4) Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т. е. к договорам лицензионного типа.

Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. По этой причине в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ, послужившего основой российского Гражданского кодекса, данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии.

Обозначенные особенности генезиса договора коммерческой концессии в рамках российской правовой системы обусловили закрепление на законодательном уровне нормы, согласно которой к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям гл. 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ).

Однако возможность субсидиарного применения норм о лицензионных договорах к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение правовых институтов.

5) Выдача неисключительной лицензии не приводит к переходу исключительного права к лицензиату, а влечет лишь обременение этого права.

При этом суть данного обременения заключается в следующем:

а) позитивное содержание исключительного права не претерпевает никаких изменений (лицензиар вправе использовать интеллектуальный продукт всеми теми же способами, что и до выдачи лицензии),

б) происходит ограничение негативной составляющей содержания исключительного права, то есть возможности запрещать третьим лицам использование интеллектуального продукта (лицензиар обязуется не запрещать лицензиату использование интеллектуального продукта). Путем возложения на себя договорной обязанности лицензиар лишь ограничивает в отношении неисключительного лицензиата действие своего запрета, адресованного неопределенному кругу лиц.

6) в сфере авторского права широкое распространение имеет договор авторского заказа, согласно которого одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Договор авторского заказа представляет собой договор о создании результатов интеллектуальной деятельности, значит, он не может быть квалифицирован сам по себе как лицензионный договор.

7) Для возмездных договоров условие о размере вознаграждения и порядке его определения является существенным (ст. 1234 Гражданского кодекса РФ). В Гражданском кодексе РФ прямо предусматривается, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, которые обычно применяются, когда цена в договоре не указана, в данном случае не используются.

Упомянутое вознаграждение традиционно уплачивается в форме:

(а) единовременного (паушального) платежа, или

(б) роялти (т.е. процента от дохода, полученного от осуществления переданного права), или (в) сочетания того и другого.

Вознаграждение по возмездному лицензионному договору, как разъяснено в п. 13.7 Постановления Пленума № 5/29, уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего произведения.

8) Согласия лицензиата (при наличии заключенных ранее лицензионных договоров) на заключение договора об отчуждении исключительного права не требуется. В литературе обоснованно отмечается, что при отчуждении лицензиаром (правообладателем) исключительного права другому лицу (приобретателю) к последнему переходят все правомочия прежнего правообладателя, включая право на получение вознаграждения по лицензионному договору. После отчуждения исключительного права прежний правообладатель перестает быть стороной лицензионного договора и, следовательно, теряет право на получение вознаграждения, предусмотренного этим договором. Лицензионный договор при этом полностью сохраняет свое действие в отношении лицензиата, который может продолжать использование результата интеллектуальной деятельности в течение всего срока договора, не истекшего к моменту смены лицензиара. И именно новому лицензиару он должен будет выплачивать предусмотренное законом вознаграждение.

Изменившийся подход к законодательному регулированию лицензионных правоотношений, а также существующие теоретические и практические проблемы определения и реализации данных правоотношений, свидетельствуют о необходимости и актуальности исследования вопросов правового регулирования лицензионного договора на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 № 51-ФЗ (в ред. от 06.04.2011) // СЗ РФ от 05.12.1994. № 32.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (в ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ от 29.01.1996. № 5.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (в ред. от 25.04.2011.) // СПС «Консультант Плюс».

4. Закон РФ № 2124−1 от 27.12.1991 «О средствах массовой информации» (в ред. от 01.01.2011) // СПС «Консультант Плюс».

5. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СПС «Консультант Плюс».

6. Постановление Правительства Российской Федерации от 24.12.2008 г. № 1020 «О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных» // СПС «Консультант Плюс».

7. Приказ Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 № 321 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 05.03.2009 № 13 482) // СПС «Консультант Плюс».

Судебная практика

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».

9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.1998 г. № 6601/97 // СПС «Консультант Плюс».

10. Постановление ФАС Центрального округа по делу №Ф10−901/10 от 06.04.2010 г. // СПС «Консультант Плюс».

11. Постановление ФАС Уральского округа от 24.06.2010 г. № Ф09−4779/10-С6 по делу N А07−20 820/2009 // СПС «Консультант Плюс».

12. Постановление ФАС Северо — Кавказского округа по делу № А53−15 640/2008;С2−32 // СПС «Консультант Плюс».

13. Постановление ФАС Северо — Кавказского округа по делу № Ф08−49/2001 от 25.01.2001 г. // СПС «Консультант Плюс».

14. Постановление Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу №А40−1245/09−110−16 от 24.06.2009 г. // СПС «Консультант Плюс».

15. Решение Арбитражного суда Ульяновской области по делу № А72−4302/08 от 17.01.2009 г. // СПС «Консультант Плюс».

16. Антимонов Б. С. Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957.

17. Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003.

18. Близнец И. А. Изменение правового регулирования вопросов авторских и смежных прав // Закон. 2007. № 10.

19. Богуславский М. М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2004.

20. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2005.

21. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 2001.

22. Васин В. Н., Казанцев В. И. Гражданское право России. М., 2007.

23. Гаврилов Э. П. Право на обнародование произведения // Хозяйство и право. 2010. № 4.

24. Гаврилов Э. П. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. 2009. № 7.

25. Гаврилов Э. П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав. М., 2006.

26. Гаврилов Э. П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право. М.1995. № 6.

27. Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2007. № 9.

28. Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2003.

29. Гражданское право: учебник. Т. 3 / под ред. Е. А. Суханова. М., 2005.

30. Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

31. Гурский Р. А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права. М., 2005.

32. Еременко В. И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров //Адвокат. 2010. № 4.

33. Еременко В. И. Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах. М., 2005.

34. Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): учебник. М.: Норма, 2000.

35. Краткий юридический словарь / под ред. А. Н. Азрилияна, М., 2005.

36. Куркова Н. П. Административно-правовая защита авторских и смежных прав // Российская юстиция. 2002. № 7.

37. Мирошникова М. А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб., 2005.

38. Николаева Е. Ю. Взыскание права… Возможно ли? // ЭЖ-Юрист. 2010. № 42.

39. Николаева Е. Ю.: Судебные споры о нарушении существенных условий лицензионного договора (инфракции) // Российский судья. 2009. № 12.

40. Орлова О. А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. 2003. № 6.

41. Победоносцев К. П. Курс гражданского права. в 3-х т. Т. 3 / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003.

42. Романец В. Ю. Система договоров в гражданском праве. М., 2001.

33. Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительными правами. М., 2006.

34. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2007.

35. Семенихин В. С. Договор авторского заказа в гражданском праве России // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2010. № 32.

36. Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956.

37. Силенок М. А. Авторское право: Учебное пособие для вузов. М., 2009.

38. Симкин Л. С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // СПС «Консультант Плюс».

39. Синайский В. И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Изд-во «МГУ», 2002.

40. Смирнова В. М. О признании лицензионного договора незаключенным // Юридическая литература. 2009. № 6.

41. Сова В. В. Содержание договоров о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности //Адвокат. 2010. № 11.

42. Соколов С. А. Стратегия и практика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау. М.: ИНИЦ, 1998.

43. Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М.: МЗ-Пресс, 2002.

44. Степанова О. Передача авторских прав по договору // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 2.

45. Судариков С. А. Интеллектуальная собственность. М., 2007.

46. Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2.

47. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2000.

48. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

49. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994.

50. Фалалеев А. С. Пересмотр законодательства об исключительных правах // Адвокат. 2010. № 8.

51. Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004.

52. Хачатурян Ю. С. Права на результаты интеллектуальной деятельности // Клуб главных бухгалтеров. 2010. № 9.

53. Черепанова Е. А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД «УралЮрИздат», 2005.

54. Чупрунов И. С. Залог в сфере интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010.

55. Чупрунов И. С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. 2008. № 1.

56. Ющенко Н. А. Коммерческая концессия в свете части четвертой Гражданского кодекса РФ // Внешнеторговое право. 2008. № 1.

57. Яковлев В. Ф., Суханов Е. А. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности // ЭЖ-Юрист. 2006. № 19.