Римское право

1. Прокомментируйте сентенцию Папиниана: «Публичное право не может быть изменено договорами частных лиц» (D. 2. 14. 38).

Данная сентенция описывает важное свойство публичного права — его независимость от воли третьих лиц, его неизменность и обязательность для всех. Сама суть высказывания связана с делением права на две базовые отрасли — публичное и частное. Это деление, имеющее принципиальное значение, заложено в юридической науке и практике еще римскими юристами. Сейчас оно в той или иной форме существует во всех развитых правовых системах. Правда, в некоторых странах деление словесно выражается иначе. Например, в английском праве различаются общее право и право справедливости. Не столь четко оно выражено в юриспруденции США. Однако сама идея двух срезов права сохраняется везде.

Суть указанного разделения состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечивать прежде всего общезначимые (публичные) интересы, т. е. интересы общества, государства в целом (конституционное право, уголовное, процессуальное, административное, финансовое, военное), и нормы, защищающие интересы частных лиц (гражданское право, трудовое, семейное, торговое, предпринимательское, кооперативное и т. д.).

Публичное право — совокупность отраслей права, регулирующих отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса. В публично-правовых отношениях стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из таких сторон всегда выступает государство либо его орган (должностное лицо), наделенное властными полномочиями; в сфере публичного права отношения регулируются исключительно из единого центра, каковым является государственная власть. Характер поведения сторон в частноправовых отношениях определяется самими же сторонами. Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.

В основе этой градации лежат две в известной мере самостоятельные сферы социальных отношений, иными словами, — предмета правового регулирования. Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170−228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц. Публичное право — это область государственных дел, а частное право — область частных дел.

Частное право связано в первую очередь с возникновением и развитием института частной собственности и теми отношениями, которые зарождаются на его основе. Исторически «частное право развивается одновременно с частной собственностью». Частная собственность, экономическая свобода, предпринимательство, равноправие и юридическая защищенность субъектов рыночной системы — неотъемлемые атрибуты гражданского общества, признанные всем цивилизованным миром.

Частное право — это совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка. Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбу с посягательствами на существующий строй.

Разумеется, указанные функции в конечном счете тоже отвечают интересам всех. Поэтому частное право не может существовать без публичного, ибо последнее призвано охранять и защищать первое. Частное право опирается на публичное, без которого оно могло бы быть обесценено. В общей правовой системе они тесно взаимосвязаны и их разграничение до некоторой степени условно.

Различные аспекты соотношения частного и публичного права были обстоятельно рассмотрены еще М. М. Агарковым в обширной статье, опубликованной в 1920 г. и перепечатанной в двух первых номерах журнала «Правоведение» за 1992 г. В ней, в частности, отмечается, что публичное право есть область власти и подчинения, гражданское — область свободы и частной инициативы, Исходя из этого, во всех правоотношениях, где одной из сторон, выступает государство, мы имеем дело с публичным правом.

Частное право есть право лично-свободное. В этих границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.). Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором право должно осуществляться и исключать действие других мотивов.

Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ, в прикреплении их за определенными субъектами. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного, индивидуального публичному, общественному. Публичное право регулирует отношения между людьми исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым выступает государственная власть. Частное же право с его индивидуализмом представляет собой систему юридической децентрализации*.

В то же время М. М. Агарков подчеркивал тесную взаимосвязь двух рассматриваемых пластов права. Он писал, что история права даст нам различные примеры комбинаций публично-правового и частноправового элементов; соотношение того и другого зависит от хозяйственных условий и психологии данной эпохи. В современной литературе также отмечается, что в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения и институты.

М.М. Агарков пытался ставить вопрос об использовании частного права в новых послереволюционных условиях, указывая, что оно могло бы проявить себя в сфере реализации гражданами своих субъективных прав. Однако это оказалось невозможным. Советская правовая доктрина не только не признавала концепцию частного права, но и всячески критиковала и отвергала ее как несовместимую с природой «социалистического строя», где безраздельно господствует общественная, и прежде всего государственная, собственность, функционирует плановая экономика.

Известна жесткая позиция В. И. Ленина, выраженная им в 1922 г. в письме к Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса: «Мы ничего „частного“ не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное… Отсюда — расширить применение государственного вмешательства и „частноправовые“ отношения; расширить право государства отменять „частные“ договоры; применять к „гражданским правоотношениям“ наше революционное правосознание, показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде показательных процессов, как это надо делать… Через партию шельмовать и выгонять тех членов ревтрибуналов и нарсудей, кои не учатся этому и по хотят понять этого» ².

В настоящее время, когда признана и законодательно закреплена частная собственность, когда Россия взяла курс на рыночные отношения, легализация частного права стала естественной и неизбежной. Без этого условия невозможно формирование гражданского общества, правового государства, стимулирование частнопредпринимательской деятельности.

Анализ мирового опыта показывает, что рассматриваемый институт играл и играет позитивную роль в налаживании и поддержании разумного баланса социальных интересов, более гибком опосредовании динамично развивающихся общественных отношений, защите и реализации прав и свобод человека. Было бы неправильно отказываться от этого опыта. Частное право — основа предпринимательства, рыночной экономики. При этом современное частное право подразделяется на два вида — договорное и корпоративное.

По мнению С. С. Алексеева, именно частное право стало главным носителем правового прогресса, на много опередив в этом отношении развитие публично-правовых институтов. Он подчеркивает, что частное право — это в основном «рыночное право» и в данном качестве оно может сыграть важную роль в создании единого правового пространства в рамках СНГ, так как рынок в принципе не знает межгосударственных границ.

В России принят новый Гражданский кодекс, который является «второй конституцией» — экономической. Кодекс сориентирован на рыночные отношения, равенство всех форм собственности, отражает идеи гражданского общества. Государство сознательно ограничивает свое «присутствие» в сфере хозяйственных отношений, оно устанавливает лишь общие основы свободной конкурентной экономики.

В Кодексе получает окончательное признание и законодательное закрепление частное право, без которого невозможны ни стабильный развитый рынок, ни подлинный институт собственности, ни реализация естественных прав и свобод человека.

2. Что следует понимать под источниками права? В каких значениях они рассматривались римскими юристами Источник (форма) права — способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права. Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения — как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.

Термин «источник права» также употребляется некоторыми учёными в значении «правовой памятник», а также для обозначения моральных истоков права.

Источники права — это то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Под источником позитивного права принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование или изменение.

Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права» .

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:

· правовой обычай;

· нормативный правовой акт;

· юридический прецедент;

· договор нормативного содержания;

· юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

· secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

· praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

· adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» .

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

· возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;

· оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;

· удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;

· единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

· издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;

· имеет государственно-властный характер;

· охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;

· обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

· существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;

· является частью строгой иерархии и системы права.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

· наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

· существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

· эффективно действующая иерархическая судебная власть;

· нормативность его содержания;

· признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

· согласная воля двух или нескольких лиц;

· взаимное познание этой воли;

· возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться поразному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

· общий взаимный интерес сторон;

· равенство сторон;

· добровольность заключения;

· возмездность;

· взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

· правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

· конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г. Федеративный договор 1992 г. и др.);

· административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

· трудовые и коллективные.

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только двуили многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.), Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэкстон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

· Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);

· Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);

· Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);

· Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, ученымибогословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы» .

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Исключительно важным и своеобразным источником развития римского права в классический период становится деятельность юристов, которая способствовала развитию стройности и цельности всей правовой системы Древнего Рима.

Римская юриспруденция приобретает чисто светский характер начиная с плебейского понтифика Тиберия Корункания (с 254 года до н.э.), правовые консультации которого впервые носили публичный и открытый характер. Юристы республиканского периода играли важную роль в судебной практике. Они давали юридические консультации, особенно по вопросам судебного процесса, формулируя в связи с ними правовые ответы, редактировали и составляли юридические акты, в ряде случаев принимали участие в самом судебном процессе, оказывая помощь одной из сторон. Юристы республиканской эпохи происходили, как правило, из аристократических кругов — из сенаторской знати, а в 1 в. до н.э. также и из всадников. Наиболее известными из них были Катон Старший, гМарк Манилий, Алфен Вар, Квинт Муций Сцевола, Публий Му-ций Сцевола, Сервий Сульпиций, Руф (причем двух последних часто считают основателями римской юридической науки). Они впервые предприняли попытку дать обобщение судебной практики, систематически изложив цивильное право (Публий Сцевола) и составив первый комментарий преторского права (Сульпиций).

В эпоху принципата круг юристов становится, шире. Многие из них, например Ульпиан, Гай и другие, были уже не римлянами, а выходцами из восточных провинций. Юристы этого времени играли более активную роль в развитии юридической доктрины и практики, были подлинными творцами классического римского права. Важное значение приобретает преподавательская деятельность юристов. В 1 — начале 11 в. н.э. возникают две основные школы права: сабиньянцы (основатель Капитон) и прокульянцы (основатель Лабеон), которые вели преподавание права и давали разную трактовку некоторых (правда, второстепенных) правовых институтов. Наиболее известными представителями первых были Сабин и Юлиан, а вторых — Прокул и Цельз.

Римские юристы составляли многочисленные труды. Одни из них предназначались для учебных целей, другие — для практического использования.

Большой популярностью пользовались комментарии цивильного права и преторского права, а также дигесты, которые представляли собой наиболее значительные произведения по различным правовым вопросам, с попытками синтеза цивильного и преторского права. В дигестах обычно использовались выдержки из более ранних работ («Ответов», «Вопросов» и т. д.) того же самого или других авторов, причем правовой материал располагался в строго определенном порядке (отсюда и сам термин digesta — «приведенное в систему»). Наибольшей известностью в Риме пользовались дигесты Альфена Вара, Цельза, Марцелла, Цервилия Сцеволы и, особенно, Сальвия Юлиана.

Важное место среди работ римских юристов занимали институции, систематически излагавшие римское право в учебных целях. Наибольшую известность приобрели Институции Гая (143 год н.э.), которые давали сжатое и логически построенное изложение обширного правового материала.

Институции Гая в основном посвящены разбору гражданского (цивильного) права, но включают ряд добавлений по преторскому эдикту. От институции других римских юристов они отличаются большей полнотой и четкостью изложения. В них дается стройное и логичное деление гражданского права: «Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам» (1.8). Хотя многие исследователи не считают систему, использованную Гаем, оригинальной, она была значительным шагом вперед в понимании права. Здесь впервые материальное право отделено от процесса, а индивидуальные права — от средств их защиты.

Несмотря на трехчленную классификацию самого правового материала, Институции Гая разделены на 4 книги: о лицах, о вещах, об обязательствах, об исках. Эта система, получившая впоследствии название институционной, оказала большое влияние на последующую историю права.

Но даже самые блестящие и эрудированные юристы классической эпохи не были склонны к отвлеченным рассуждениям и к простому теоретизированию. Они стремились с помощью дедукции и иных логических методов решать отдельные, хотя бы и сложные, правовые казусы. Именно поэтому они даже в своих сочинениях избегали абстрактных конструкций, обобщений и определений. По словам Яволена Приска, «всякое определение в гражданском праве опасно: редко бывает, чтобы оно не могло быть опровергнуто». В связи с этим в римской классической юриспруденции не встречаются определения таких ключевых для цивильного и преторского права понятий, как иск (actio), собственность (domini-urn), договор (contractus), сервитуты (servitutes) и т. п. Но зато в ней имеются многочисленные блестящие образцы конкретных жизненных и подлежащих судебному решению правовых проблем.

С установлением в Риме императорского правления активизируется практическая деятельность юристов — дача правовых консультаций. Эти консультации (так называемые «ответы») оказывали большое влияние на судей, которые часто следовали мне-ни1р авторитетных юристов.

Император Август предпринял попытку несколько унифицировать деятельность юристов, разрешив только определенному их кругу давать ответы, имеющие официальное значение (jus respondendi). Эти юристы должны были записывать свои ответы (консультации), ставить свою печать, чтобы тем самым засвидетельствовать легальность правового источника. Данная система закреплена при императоре Адриане, который подтвердил установившийся порядок, согласно которому только мнение определенных юристов имело правовую, т. е. обязательную силу. Если. таковые юристы по какому-либо вопросу приходили к общему согласию, судья обязан был с ним считаться при вынесении решения.

Укреплению авторитета римской юриспруденции как источника права во II — III вв. н.э. способствовал тот факт, что императоры стали нередко приближать видных юристов к своей особе, назначать их на ключевые государственные посты (префекты претория и т. п.). Так, при императоре Септимии Севере государственную карьеру сделал Папиниан (был убит затем по приказу Каракаллы), при Александре Севере — Павел и Ульпиан и т. д.

Источники права постклассического периода. В период домината в связи с глубоким кризисом рабовладельческой системы римское право претерпевает некоторые незначительные изменения, но его основные институты практически сохраняются в прежнем виде. Наибольшие изменения в это время происходят именно в источниках права, среди которых все больший удельный вес приобретает законодательство императоров. В связи с установлением всевластия императоров новые поколения юристов утрачивают право давать обязательные консультации, лишаются возможности формулировать новые правовые нормы, как это уже раньше произошло с преторами.

Сокращается число классических юристов, труды и мнения которых по-прежнему рассматривались в качестве источника права. В 426 году специальными знатоками Феодосия II и Валентиана III о цитировании была признана юридическая сила за сочинениями лишь пяти юристов: Папиниана, Павла, Ульпиана, Мадестина и Гая. Судьи должны были выявлять общее мнение этих юристов, а в случае разногласия между ними — мнение большинства. В случае равенства голосов решающим признавалось мнение Папиниана, если же в этом случае Папиниан не высказывался, судья мог действовать самостоятельно.

Утрата римским правом былого динамизма, стирание граней между цивильным и преторским правом, поскольку это деление в едином императорском законодательстве утрачивает свой смысл, создали благоприятные условия для проведения кодификационных работ. Особенно оживленно работы по систематизации права велись в восточной части Римской империи (Византии). Здесь в конце III века н.э. были составлены частные сборники римского права — Кодекс Грегориана и Кодекс Гермогениана, включившие в себя подлинные тексты императорских законов со 196 по 365 г. н.э., а в 438 году осуществлена первая официальная кодификация императорских конституций (Кодекс Феодосия). Особенностью сборника Феодосия, свидетельствующей о более высоком уровне кодификационных работ, было то, что он включал в себя только действующее императорское законодательство.

Всеобъемлющая систематизация римского права была проведена в 528—534 гг., т. е. уже после падения Западной Римской империи, по указанию византийского императора Юстиниана. Руководство кодификационными работами осуществлял видный юрист Трибониан. Результатом работы комиссии явилось составление ряда крупных сборников римского права, подвергшегося, однако, некоторым интерполяциям — включениям норм более позднего, в частности греческого и восточного права. На более позднем этапе истории права (уже в средние века) эти сборники стали выступать как единый Свод законов Юстиниана (Corpus juris civilis).

Обширные кодификационные работы, которые велись под непосредственным руководством самого императора, снискавшего себе славу самого великого законодателя всех времен и народов, начались с составления Кодекса Юстиниана, Подготовка Кодекса была поручена созданной в феврале 528 года комиссии, состоявшей из десяти высших должностных лиц и юристов, среди которых особенно выделялись Трибониан и Феофил. Комиссия была уполномочена, использовав ранее изданные частные и официальные сборники, а именно: Кодексы Грегориана и Гермогениана, Кодекс Феодосия, собрать воедино императорские конституции, устранить имеющиеся в них противоречия, исключить устаревшие законодательные положения. Кодекс Юстиниана, первая редакция которого не сохранилась, был составлен с поразительной быстротой и издан 7 апреля 529 года. Не вошедшие в него законодательные акты отныне подлежали отмене.

Поспешность в составлении Кодекса была причиной многих его недостатков (противоречий, устарелых положений), которые стали особенно очевидными в связи с составлением других частей кодификации Юстиниана. Целый ряд нововведений, содержавшихся в законодательстве Юстиниана, особенно в сборнике «50 решений» (отмена различий между гражданским правом и «правом народов», между квиритской и бонитарной собственностью и т. д.), делали необходимой разработку новой редакции Кодекса Юстиниана. Эта работа была поручена в начале 534 года комиссии из 5 юристов под руководством Трибониана. Переработанный вариант Кодекса (именно в этом виде он и сохранился) был опубликован 16 ноября 534 года, а 29 декабря того же года был наделен силой закона.

По примеру Законов XII таблиц Кодекс Юстиниана был разделен на 12 книг. В книге 1 рассматриваются вопросы церковного права и христианской теологии, книги 2 — 8 посвящены различным вопросам частного права, в книгах 9 — 12 затрагиваются различные стороны публичного права (административное управление, преступления и наказания и т. д.). Каждая книга распадается на титулы, а последние — на фрагменты.

В рамках отдельных титулов императорские конституции расположены в хронологическом порядке; древнейшая из использованных в Кодексе — Конституция Адриана 117 года (6.23.1), самая поздняя — Конституция Юстиниана от 4 ноября 534 года. Фрагменты, содержащие текст отдельных конституций, включают сведения об издавшем их императоре, о лице, кому они адресованы, о дате и месте их издания. Составителем Кодекса было разрешено вносить существенные изменения в цитируемые законодательные положения (редактировать, сокращать и т. д.), о чем свидетельствуют сравнения с соответствующими текстами конституций по Кодексу Феодосия.

Важнейшую часть кодификации императора Юстиниана, выделявшуюся по богатству использованного правового материала, составляют дигесты, или пандекты. Последний термин позаимствован из греческого языка, что означает «содержащий в себе все» .

По замыслу Юстиниана, изложенному в специальной Конституции от 12 декабря 530 года, его дигесты должны были стать всеобъемлющим сборником, охватывающим правовое наследие классической эпохи. Подготовка дигест была поручена специальной комиссии под руководством Трибониана, в которую вошли помимо видных чиновников и практиков известные профессора константинопольской (Феофил, Грациан) и бейрутской (Дорофей и Анатолий) правовых школ. Составители дигест (позднее они стали называться компиляторами) были наделены широкими полномочиями по отбору и сокращению текстов классических юристов («древних юристов»), по устранению в них противоречий, повторений и устаревших положений, по внесению в них иных изменений с учетом императорских конституций.

В процессе работы над дигестами комиссия просмотрела и использовала 2 тыс. сочинений, обработала 3 млн. строчек. В случае возникновения спорных вопросов она обращалась за разъяснениями к Юстиниану, который издавал соответствующие конституции, составившие «50 решений». Дигесты, учитывая масштабность использованного в них материала, были подготовлены исключительно за короткий срок, опубликованы 16 декабря 533 года специальной Конституцией.

Дигесты представляют собой уникальный правовой памятник, насчитывающий около 150 тыс. строк, включающий более 9 тыс. текстов, взятых из книг римских юристов, живших с 1 В. до н.э. по IV в. н.э. Более других в Дигестах цитируются Ульпиан, Павел, Папиниан, Юлиан, Помпоний, Модестин. Так, тексты Ульпиана составляют 1/3, Павла — 1/6, Папиниана — 1/18 часть.

Структурно Дигесты делятся на семь частей (в самом тексте такой рубрики нет) и на 50 книг, которые в свою очередь (кроме книг 30—32 о легатах и фидеикомиссах) расчленяются на титулы, имеющие названия. Титулы состоят из фрагментов, число и размеры которых неодинаковы. Каждый фрагмент содержит в себе текст из сочинения какого-нибудь юриста. Фрагмент приводится с указанием автора и названия работы, откуда почерпнута цитата.

Содержание Дигест весьма широко и разнообразно. В них рассматриваются некоторые общие вопросы правосудия и права, обосновывается деление права на публичное и частное, дается очерк возникновения и развития римского права, излагается понимание закона и т. д. Сравнительно немного, места отведено публичному праву, главным образом в последних книгах (47—50), где говорится о преступлениях и наказаниях, о процессе, правах фиска, городском управлении, военном пекулии и т. п. Представлены здесь и вопросы, относящиеся к сфере международного права: ведение войны, прием и отправка посольств, статус иностранцев, и т. д.

Наиболее полно в Дигестах представлено частное право. Особенно много внимания в них уделено наследованию (по Закону и завещанию), брачным отношениям, вещному праву, различным видам договоров. Здесь отразились многие новые тенденции, характерные для постклассического римского права: слияние преторского и цивильного права и устранение многих формальностей последнего (например деления вещей на манципируемые и неманципируемые), смягчение отцовской власти, стирание различий между легатами и фидеикомиссами и т. д. В стремлении приспособить римскую классическую юриспруденцию к византийской действительности в VI в. комментаторы нередко искажали первоначальный текст, включали новые положения, причем делая это от имени цитируемого автора (интерполяции). Вероятно, целый ряд изменений в классических текстах был осуществлен не непосредственно компиляторами, а составителями копий работ, которыми они пользовались и в которые ранее на полях рукописи и между строчками были внесены уже вставки и исправления. Выделение интерполяций и глоссем, позволяющее различать классическое и постклассическое право, составляет одно из наиболее важных направлений в современной романистике.

Дигесты написаны на латыни, но многие термины, а иногда и целые извлечения (из Марциана, Папиниана и Модестйна) даны по-гречески. Придав Дигестам силу закона, Юстиниан запретил их комментирование, а также ссылки на старые законы и сочинения юристов.

Первоначальный текст Дигест Юстиниана не сохранился. Наиболее древняя и полная копия (флорентийская рукопись) относится к VI или VII вв. Сохранился также ряд копий Дигест Юстиниана, составленных в XI—XII вв., но в них были допущены значительные сокращения, а также значительные искажения текста (так называемые «вульгата»).

Своеобразной частью кодификации Юстиниана являются Институции — элементарный учебник права, обращенный императором к «юношеству, любящему законы». Для составления Институций по указанию Юстиниана в 530 году была составлена специальная комиссия из Трибониана (председатель) и профессоров права Феофила и Дорофея. Последние и являются фактическими авторами Институций Юстиниана, поскольку Трибониан в это время был занят-подготовкой Дигест. Институций были изданы 21 ноября 533 года и в том же году (одновременно с публикацией Дигест) получили силу императорского закона, стали применяться как официальный источник права.

В основу Институций Юстиниана были положены сочинения Гая (Институций и «Повседневные дела»), а также Институций Флорентина, Марциана, Ульпиана и Павла. Определенное влияние на них оказали дигесты, а также ряд императорских конституций. Институций Юстиниана, хотя и в меньшей степени, чем Дигесты, отразили черты постклассического (позднеримского, византийского) права. Многие устаревшие правовые институты были из них исключены (например вышедшие из употребления формы брака, легисакционный и формулярный процесс и т. п.). С другой стороны, был включен ряд новых положений, относящихся к юридическому лицу, конкубинату, колонату, кодициллу и т. п. Некоторые вопросы в Институциях Юстиниана разработаны подробнее, чем в Институциях Гая, в частности получила дальнейшее развитие классификация вещных прав, расширен круг оснований возникновения обязательств (добавлены квазиделикты).

Как и Институций Гая, Институций Юстиниана состоят из 4 книг. Под влиянием Дигест они были разделены на титулы, которые состоят из отдельных фрагментов. Хотя систематика Институций Юстиниана позаимствована из Институций Гая, расположение материала (особенно в последней книге) имеет некоторые отличия.

В первой книге даются общие сведения о правосудии и праве, о правовом статусе лиц, о вольноотпущенниках, о браке, об отцовской власти, об опеке и попечительстве. Вторая книга посвящена вещному праву. В ней подробно рассматриваются новые способы деления и свойства вещей, предусматриваются новые способы их приобретения. Здесь же говорится о завещаниях и легатах.

В третью книгу включены титулы, относящиеся к наследованию без завещания, степени когнатского родства и т. п. В этой же книге излагаются общие положения об обязательствах и обстоятельно освещаются отдельные виды договоров. В отличие от Институций Гая обязательства из деликтов включены в четвертую книгу, где особенно подробно рассмотрен закон Аквилия о возмещении вреда. Далее разбираются вопросы защиты прав (разные виды исков и интердиктов). В заключительной части Институций Юстиниана добавлены два титула, где перечислены обязанности людей и разные виды преступлений, особенно разработанные в императорском законодательстве (оскорбление величества, прелюбодеяние, отцеубийство, подлоги и т. д.). Как исторический источник Институций Юстиниана имеют меньшую ценность, чем Дигесты и Кодекс Юстиниана, но они обладают и несомненными достоинствами — систематическим, сжатым и четким изложением правового материала по широкому кругу вопросов. Подлинный текст Институций Юстиниана не сохранился, наиболее древняя копия относится к IX веку. Кодификация Юстиниана подвела своеобразную черту под многовековым развитием римского права, представляя собой концентрированный итог всей его предшествующей истории. Поэтому Свод законов Юстиниана хотя и отразил некоторые постклассические и чисто византийские черты, является в своей основе источником римского права.

В 535—555 гг. указанные выше три сборника римского права были дополнены сборниками конституций (новелл) самого Юстиниана, в которых в большей степени отразились уже особенности не римского права, а византийского общества и права. Однако эти сборники были составлены частными лицами и не имели официального характера. Наиболее крупный из них включал 168 новелл, из которых 153 принадлежат Юстиниану. Значительно позднее (в средние века) сборники новелл Юстиниана стали включаться в Corpus juris civilis в качестве его четвертой книги.

3. В чем существенное отличие физического лица от юридического, и что их сближает Юридическим термином лицо (persona) обозначается тот, кто может иметь права и нести обязанности. Имеющий права и несущий обязанности является субъектом права, а не объектом. Субъект может обладать имуществом, самостоятельно распоряжаться им, совершать юридически значимые действия.

Для того, чтобы быть субъектом права, надо обладать правоспособностью. Правоспособность — это способность иметь права и обязанности. Правоспособность возникает с момента рождения человека. Однако уже квиритское право предусматривало, что неродившийся, но зачатый гражданин, сохраняет все права, приобретение которых невозможно только из-за того, что он еще не рожден (так, наследственные права переходили зачатому, но не рожденному при условии, что открытие наследства состоялось до его рождения).

Прекращается правоспособность смертью человека.

Несмотря на то, что правоспособность связана с естественными событиями (рождением и смертью), она не является естественным феноменом: это социально-юридическая категория, содержание которой зависит от установленного в данном государстве правопорядка.

Правоспособность — это предпосылка того, чтобы человек стал самостоятельным субъектом гражданского оборота. Для того, чтобы человек собственными действиями приобретал права и осуществлял обязанности, он должен обладать дееспособностью. Дееспособность — это способность лица самостоятельно приобретать права и нести обязанности.

Римское право не выработало эти две юридические категории, но использовало единый термин способность (caput) для обозначения юридических характеристик субъекта. Право содержало нормы, предусматривающие ту или иную степень свободы поведения человека в зависимости от возраста, умственного здравия, пола и состояния воли.

В римском гражданском и торговом обороте в качестве субъектов выступали не только люди (физические лица), но и объединения людей, союзы, корпорации. В настоящее время такие субъекты оборота обозначаются термином юридическое лицо. Римское право не располагало таким понятием. Однако именно римское право выработало основные принципы и категории, необходимые для юридического обеспечения деятельности этих своеобразных субъектов права.

В силу вышесказанного, изучение категории лица распадается на два самостоятельных раздела: правовое положение физических лиц и правовое положение союзов (юридических лиц).

2. Правовое положение физических лиц а) Правоспособность как мера свободы и несвободы Важная особенность римского права состояла в том, что не только одной из главных, но первой категорией его было лицо (persona). Вот как это отражено в Дигестах (Д.1.V.) «1.(Гай). Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к действиям. 2. (Гермогениан). Так как все право установлено для людей, то сначала мы будем говорить о положении лиц, а потом о прочих предметах… 3.(Гай) Основное деление, относящееся к праву лиц, заключается в том, что все люди суть или свободные, или рабы» .

Итак, главный принцип определения статуса личности в римском праве это то, что одни люди выступают как субъекты права (свободные), другие — как объекты права (рабы). В связи с этим вырабатывались определения свободы и рабства: «(Флорентин). Свобода есть естественная способность каждого делать то, что ему угодно, если это не запрещено силой или правом. #1. Рабство есть установление права народов, в силу которого лицо подчинено чужому владычеству вопреки природе…»

Отсюда — свобода есть мера автономного поведения, рабство — мера дозволенного поведения. Юридическим выражением и того и другого выступает категория правоспособность. Иными словами, правоспособность — это мера свободы или зависимости человека. В римском праве, с его беспощадной последовательностью в проведении собственных принципов, это было особенно очевидно: наличие или отсутствие правоспособности означало наличие или отсутствие свободы. Более того, полнота правоспособности обеспечивала ту или другую степень независимости человека в римской общине, ибо она была связана с правовыми состояниями (status) человека: состоянием свободы (status libertatis), состоянием гражданства (status civitatis), семейным состоянием (status familiae).

Только тот, кто обладал всеми тремя состояниями был полностью правоспособным. Отпадение какого-либо состояния уменьшало объем правоспособности. Отсутствие всех трех состояний означало, что человек является рабом.

б) Состояние свободы Как было отмечено, с точки зрения состояния свободы, все население делилось на свободных и рабов. В Институциях говорится (I.Кн.1.V.5): «В положении рабов нет никаких различий; в положении же свободных существуют большие различия; именно: они или свободнорожденные или вольноотпущенные». Следовательно, рассматривая объем правоспособности с точки зрения данного статуса, необходимо знать правила, регулирующие положение указанных трех групп населения.

(1) Свободнорожденные и вольноотпущенные Свободнорожденные (ingenue) — это те, кто рождаются свободными. Но в общине, где взаимодействуют свободные и рабы, это казалось бы ясное утверждение, требует уточнений: кто по закону считается рожденным свободным?

Институции устанавливают принцип, что брак двух свободных создает свободнорожденного (I.Кн.1.IV): «Свободнорожденным бывает тот, кто тотчас по рождении свободен, будь то от брака двух свободнорожденных или вольноотпущенных, или от одного родителя вольноотпущенного, другого свободнорожденного» .

Если же один из родителей раб, то действует принцип, что дитя следует состоянию матери: если она свободна, то свободен родившийся. Дигесты (1.V.) содержат правила, детализирующие этот принцип применительно к возможному изменению состояния матери в период от зачатия до родов: «5.(Марциан) #2. Свободнорожденные — это родившиеся от свободной матери; достаточно, чтобы она была свободной во время рождения, хотя бы она зачала, будучи рабыней. И наоборот, если она зачала, будучи свободной, а ко времени родов сделалась рабыней, то признано, что рожденный является свободным независимо от того, зачала ли она, состоя в законном браке или вне брака, ибо бедствия матери не должны вредить тому, кто находится во чреве… 7.(Павел). Кто находится во чреве, охраняется, как если бы он находился среди людей, поскольку дело идет о выгодах самого плода…»

Вольноотпущенные (libertinis) — это люди, отпущенные на свободу из законного рабства. Институции следующим образом описывают способы отпущения на свободу (I.Кн.1.V): «Производится отпущение на свободу многими способами: именно, или согласно священным постановлениям, в церковных собраниях, или посредством виндикты, или в присутствии друзей, или письменно, или посредством духовного завещания, или посредством другой какой угодно последней воли…»

Вольноотпущенники не приобретали всей полноты правоспособности хотя бы потому, что становились в положение клиентов своих бывших хозяев — патронов. Более того, были предусмотрены случаи, когда допускалось возвращение их в рабское состояние. Долгое время существовали различия в правовом положении вольноотпущенников. В значительной степени эта пестрота статусов была упразднена в эпоху Юстиниана, о чем свидетельствуют Институции (I.Кн.1.V): «…мы, стремясь в нашем человеколюбии все упорядочить и привести в лучшее состояние, исправили этот недостаток… так как еще с колыбели города Рима существовала одна простая свобода, т. е. та, которой обладал отпускающий на волю, разве только с тою разницей, что отпускаемый на волю считается, конечно, вольноотпущенником, хотя бы отпускающий на волю и был свободнорожденным» .

(2) Правовое регулирование рабского состояния Рим являлся тем государством, в котором античное рабство достигло наиболее полного развития в своей бесчеловечности и жестокости. Но одновременно, именно в Риме сложилась система правовых норм, скрупулезно регулирующих рабское состояние, а именно: правила об основании возникновения и прекращения рабства, о личном и имущественном положении рабов.

Основания возникновения рабского состояния бывали различны в разные эпохи: для древности характерна продажа в рабство за долги, обращение в рабов общины лиц, совершивших тяжкие преступления; с течением времени главным основанием становится захват в плен в условиях войны. В Институциях основания возникновения рабского состояния описаны лаконично и исчерпывающим образом (I.Кн.1.III): «Рабами, однако, или рождаются, или делаются. Рождаются они от наших рабынь; делаются же рабами или по законам общенародного права, т. е. вследствие плена, или по законам цивильного права, когда, например, свободный человек, старше 20 лет, позволил выставить себя на продажу для получения части покупной платы» .

Основаниями прекращения рабского состояния являются смерть или отпущение на свободу.

Основные принципы регулирования личного и имущественного аспектов рабского состояния ясно изложены в следующем фрагменте Дигест (Д.1.VI.1.): «(Гай) #1. Находятся во власти хозяев рабы, и эта власть относится к праву народов: ибо у всех народов мы можем одинаково наблюдать, что хозяева имеют над рабами власть жизни и смерти; и то, что приобретается посредством раба, приобретается господином» .

Из приведенного следует, что право не признает за рабом атрибутов личности: раб есть вещь (servi res sunt); право хозяина — это право собственности на «говорящее орудие». Следовательно раб не может иметь семьи, не может создать брака, не может иметь детей. Даже если господин за ненадобностью оставляет раба, он не обретает личности, но становится бесхозяйной вещью (res nullis), и любой вправе завладеть ею. В древности господство над рабом ничем не было ограничено: раба можно было продать, подарить, сдать в наем, обменять на что угодно; можно было убить и по любому поводу наказывать (Катон Старший, при всем величии этой незаурядной личности, наказывал ремнем прислуживающего за столом всякий раз, когда допускалась малейшая оплошность и держал рабов в такой строгости, что один из них повесился, когда узнал, что хозяин не одобрил совершенную им сделку).

Серьезной драмой римской общины и, стало быть римского права, оказалась попытка согласовать несогласуемое: отношение к рабу, как к вещи, и — восприятие раба как человеческой личности. Такая проблема становилась не только перед Римом. Законодательство Моисея решало ее на основе национального принципа: личность признавалась только за соплеменниками израильтян (Левит. Гл.25: (39) «Когда обеднеет брат твой и будет продан тебе, то не налагай на него работы рабской. (40) Он должен быть у тебя как наемник, как поселенец; до юбилейного года (т.е. 21 год) пусть работает у тебя… (43) Не господствуй над ним с жестокостью, и бойся Бога своего. (44) А чтобы раб твой и рабыня твоя были у тебя, то покупайте себе раба и рабыню у народов, которые вокруг вас… (46) Можете передавать их в наследство и сынам вашим по себе: вечно владейте ими как рабами. А над братьями вашими, сынами Израилевыми, друг над другом, не господствуйте с жестокостью»).

Под влиянием гуманистических представлений эллинизма, а в последующем под воздействием христианского благовестия, римляне попытались решить эту универсальную проблему античности на основании естественного права («…по естественному праву все рождались свободными … неизвестно было и рабство…; и хотя все мы по законам естественного права называемся одним именем „люди“, однако по законам общенародного права явилось три рода людей: свободные…, рабы…, вольноотпущенные…»).

В позитивном праве это выразилось в принципах, которые были сформулированы в конституциях императоров. Общим образом они так изложены в Дигестах (Д.1.VI.#2) (Гай): «Но в настоящее время никому, кто находится под римским владычеством, не позволено свирепствовать в отношении рабов сверх меры и без причины, признанной законом. Ибо, согласно конституции божественного Антонина, тот, кто без причины убьет раба, наказывается не в меньшей степени, как если бы убил чужого раба. И большая жестокость господ наказывается согласно конституции того же принцепса» .

В этих правилах причудливым образом переплетается забота о личности раба (следовательно, он уже не просто вещь), с обеспокоенностью за сохранность главной производительной силы общества (ибо жестокость карается по правилам возмещения вреда за порчу чужого имущества, не более того); и, наконец, вырабатывается поразительный в своей универсальности правовой принцип: «для государства выгодно, чтобы никто не злоупотреблял предоставленным ему правом» (I.Кн.1.VIII.2)

Регулирование имущественного положения рабов в древности определялось таким принципом квиритского права: «действия раба могут улучшать, но не ухудшать положение господина». Следовательно, все, что раб создает или приобретает своими усилиями, превращается в собственность хозяина; но если раб нанес кому-то урон, причинил ущерб, то никто не несет ответственности: раб — потому, что вещь не может отвечать, хозяин — в силу указанного принципа.

Однако условия хозяйственной системы, в которой решающее значение имела разнообразная деятельность именно рабов (в качестве управляющих различных предприятий, капитанов торговых судов, учителей и наставников в разных отраслях наук и ремесел, экономов сельскохозяйственных поместий и пр.) приводили применение этого принципа к абсурду: торговый оборот оказывался неопределенным, так как большое число сделок не было снабжено ответственностью (cum servo nulla actio est).

Откликом на эту проблему явилась выработка претором особых исков, посредством которых ответственность за действия рабов возлагалась на их господ. Тем самым право косвенным образом признавало квази-правоспособность рабов, поскольку связывало с их действиями определенные юридические последствия.

Практически наиболее важными из указанных исков были: иск в размере пекулия (actio de peculio), иск из действий приказчика (actio institoria), иск из действий капитана (actio exercitorio). Общее описание их приводил Гай в своих Институциях: «Кн.4. (70) …если по приказанию отца или господина будет совершено юридическое действие, то претор составляет иск в полной сумме против отца и господина, да это и правильно, так как тот, кто таким образом совершает юридическое действие, скорее полагается на добрую совесть отца или господина, чем сына или раба. (71) На этом же основании претор установил и два других иска: exercitoria и institoria; первый имеет место тогда, когда отец или господин назначил сына или раба капитаном корабля, и когда с ним вступили в сделку относительно предмета, над которым он назначен начальником. Так как, по-видимому, даже этот предмет стал предметом юридического отношения по воле отца или господина, то претор считал справедливым дать (против него) иск на полное удовлетворение… Exercitoria же иск называется потому, что тот, кому принадлежит ежедневный доход от корабля называется exercitor. Формула же называемая Institoria, имеет место тогда, когда кто-либо поручает заведывание таверной или каким-нибудь промыслом своему сыну или рабу и когда с ним будет заключен какой-либо договор по поводу того дела, для которого он назначен. Этот иск называется institoria потому, что тот, кто назначается заведующим таверной называется institor; и сама эта формула составляется in solidum т. е. на целостное удовлетворение» .

Подтверждение и более детальное определение этих исков содержится в Дигестах (Д.15.I.) 1. (Ульпиан)… #1. Этот эдикт является тройным, ибо иск возникает или из пекулия, или вследствие того, что имущество поступило в имущество господина, или вследствие того, что договор с подвластным заключен по приказу (господина). #2. Слова эдикта таковы: «В отношении совершения сделки с тем, кто находится во власти другого лица» …#4. Если заключен контракт с несовершеннолетним сыном семейства или рабом, то дается против господина или отца иск о пекулии, если их пекулий увеличился. …4. (Помпоний). В пекулий входит не то, чему раб ведет счет отдельно от господина, но то, что господин сам отделил, различая свой счет и счет раба. Ибо так как и господин может отнять весь пекулий от раба, или увеличить пекулий, или уменьшить его, то следует обращать внимание не на действия раба, но на то, что сделал господин для установления пекулия раба. …5. (Ульпиан)… #4. …Туберон определяет пекулий как нечто такое, что раб с позволения господина имеет отдельно от господских счетов с вычетом того, что является предметом долга господину" .

Приведенные фрагменты — лишь малая часть правового материала, объем которого свидетельствует о широком применении пекулиарных отношений и детальном их регулировании. Это, в свою очередь, означает, что право, исходя из потребностей реального хозяйственного оборота, вынужденно было фактически признавать правоспособность рабов (других подвластных лиц).

в) Состояние гражданства Для римского государства, как впрочем повсюду в древнем мире, было характерно неравенство правового статуса проживающих в нем свободных людей. Выше отмечалось, что само становление римской государственности происходило под влиянием острой сословной борьбы.

Полноправными членами общины являлись римские граждане (Cives Romani), которые обладали всеми политическими и имущественными правами. Гражданам принадлежало активное и пассивное избирательное право (ius sufragio и ius honorum), что позволяло им участвовать в политической жизни общины, а также право заключать любые сделки, следовательно, самостоятельно участвовать в хозяйственном обороте (ius cоmmercium) и — правом создавать римскую семью, что являлось основанием для передачи гражданских прав потомкам (ius connubium).

После того, как в IV в. до Р.Х. гражданство расширилось слиянием патрициата и плебса, в Риме надолго сохранялось правовое различие между гражданами и латинами (latini); наряду с этими двумя сословиями в государстве проживал значительный слой иностранцев (peregrini) .

Латинами признавались жители тех латинских общин, которые первоначально входили в конфедерацию Латинский союз, а также тех, которые были присоединены к Риму в результате войн и дипломатических акций, посредством которых вся Италия оказалась под властью Рима. Большинство этих общин пользовалось правами местного самоуправления, но не участвовали в политической жизни государства, так как не располагали политическими правами римского гражданства. Латинам было предоставлено право совершать сделки (ius commercium), следовательно они могли участвовать в экономической жизни страны. Но создавать римскую семью они не могли, так как не располагали ius connubium, следовательно их статус неполноправных жителей государства переходил от поколения к поколению.

Отдельные пожалования права римского гражданства производились только по отношению к некоторым выходцам из латинских общин за особые заслуги перед римским государством.

После Ганнибаловой войны (т.е. в конце IIIначале II в. до Р.Х.) юридическое неравноправие римских граждан и латинов усугубилось экономическим гнетом, что не могло не вызвать недовольства у населения латинских общин. Накапливаясь, оно выливается в гражданскую («Союзническую») войну 90 — 89 гг. до Р.Х. В результате этой войны, в качестве одного из оснований для ее прекращения, практически все свободное население Италии получает права римского гражданства.

В последующем статусом латинов наделяются некоторые общины, расположенные за пределами Италии, а также определенные категории вольноотпущенных в самой Италии.

Процесс распространения римского гражданского состояния завершается в 212 г., когда эдиктом принцепса Каракаллы права римского гражданства получает все свободное население громадной империи. Тем самым, по существу, упраздняется правовая категория латины, закреплявшая в течение многих веков политическое и гражданское неравноправие жителей страны.

Длительный процесс ликвидации различных сословных групп, такого деления населения, которое предполагало юридическое неравенство различных классов, происходил под влиянием политических потребностей растущего государства, а также экономических реальностей развивающегося товарного производства. Заслугой римского права является то, что оно смогло выработать соответствующий этим потребностям и реалиям принцип равенства правоспособности всех свободных людей.

г) Семейное состояние Как отмечалось выше, основой всего римского общественного устройства была семья. Без принадлежности к семье, через нее — к роду, нельзя было стать гражданином. Поэтому семейное состояние, так же как состояние гражданства и свободы, служило естественной предпосылкой правоспособности.

Римская семья длительное время сохраняла свой сугубо патриархальный характер. Это был замкнутый и закрытый для внешнего мира круг лиц, абсолютным владыкой и единственным представителем которого во внешних отношениях был домовладыка, глава семейства (paterfamilias). Власть его (manus, или иначе — patria potestas) по отношению ко всем, кто составлял семью (familia) была юридически ничем не ограничена. Он был вправе судить, наказывать, продавать в рабство, отдавать в кабалу, казнить любого члена семейства; только ему принадлежало право собственности на имущество семьи. Таким образом, именно отец семейства обладал полной правоспособностью, был лицом своего права (persona sui iuris).

Вот как об этом говорится в Дигестах (Д.1.VI.4.): «(Ульпиан). Из римских граждан некоторые суть отцы семейства, а некоторые — сыновья семейства, некоторые матери семейства, некоторые — дочери семейства. Отцы семейства — это те, которые обладают своей властью, будь они совершеннолетние или несовершеннолетние; подобно этому, матери семейства, сыновья семейства и дочери семейства находятся в чужой власти. Ибо тот, кто рождается от меня и от моей жены, находится в моей власти; также тот, кто рождается от моего сына и его жены, т. е. мой внук или внучка, также в моей власти и правнук, и правнучка и т. д.» .

Отсюда следует, что прочие члены семьи: супруга (uxor in manu mariti), дети (filii), дети сыновей и пр. являются лицами чужого права (persona alieni iuris), следовательно, объем их правоспособности значительно менее объема правоспособности отца семейства. Будучи свободными, обладая статусом гражданства, они тем не менее находятся в подчинении, и это налагает на их поведение существенные ограничения.

Такое положение сохраняется в течение длительного времени, а в отношении детей — до эпохи Юстиниана, о чем свидетельствует следующее положение Институций (I.Кн.1.IX.): «2. Право же родительской власти, которую имеем над детьми, свойственно только римским гражданам; ибо нет никакого народа, который бы имел такую власть над детьми, какую имеем мы, римляне» .

д) Утрата и умаление правоспособности. Умаление гражданской чести Поскольку полнота правоспособности зависела от наличия трех состояний (свободы, гражданства и семейного состояния), утрата всех или некоторых из них приводила к уменьшению объема правоспособности (capitis deminutio). Римское право предусматривало три степени умаления правоспособности: наибольшее (capitis deminutio maxima), среднее (capitis deminutio media) и наименьшее (capitis deminutio minima). Вот как об этом сказано в Институциях (I.Кн.1.XVI): «Изменения правоспособности есть перемена прежнего положения, и оно происходит тремя способами: оно бывает наибольшим или меньшим, которое некоторые называют средним, или же наименьшим» .

Наибольшее умаление правоспособности имело место тогда, когда свободный гражданин терял свободу, то есть становился рабом в результате военного пленения, продажи в рабство за долги, самопродажи в рабство. Естественно, что при этом человек терял все имущественные и личные права.

Среднее умаление правоспособности наступало тогда, когда гражданин, при сохранении свободы терял право римского гражданства. Это могло происходить при изгнании гражданина за пределы государства в качестве санкции за совершение некоторых преступлений (что традиционно обозначалось термином «лишение огня и воды»). Однако утрата гражданства наступала и при добровольной эмиграции, приобретении статуса латина, что могло быть по самым разным мотивам, в частности, для приобретения провинциальной собственности.

При смене семейного состояния происходило минимальное уменьшение правоспособности. При этом лицо своего права подпадало под власть другого лица: при замужестве женщины, которая до вступления в брак была самостоятельна, при усыновлении гражданина бывшего лицом своего права.

Положение человека в римском обществе определялось не только правоспособностью, но и состоянием гражданской чести, точнее — состояние чести (status dignitatis) оказывало влияние на объем правоспособности.

Римское право различало лишение чести и умаление чести. Лишение чести являлось результатом такого уголовного наказания, в результате которого утрачивалось римское гражданство. Умаление чести проявлялось в двух формах: infamia и turpitudo.

Инфамией признавалось такое умаление чести, которое наступало в результате предосудительного с точки зрения общины поведения лица (бесславное удаление из легиона, лжесвидетельство, обвинение по т.н. инфамирующим искам — из договора товарищества, хранения, поручения; за недобросовестность в делах опекунства, за воровство, грабеж, насилие и пр.). Лицо, подвергнутое инфамии не могло занимать почетных должностей в общине (то есть лишалось пассивного избирательного права), не могло становится опекуном, поверенным, не могло наследовать по завещанию, не могло привлекаться в качестве свидетеля. Таким образом, фактически инфамия вела к существенному ограничению общественной активности субъекта.

Turpitudo — результат презренного, с точки зрения общины, образа жизни человека (занятие ремеслом актера, сводничеством, проституцией).

е) Правовое положение детей, душевнобольных и расточителей. Опека над женщинами Самостоятельное осуществление прав и несение обязанностей требует определенной зрелости воли и развитости рассудка, а эти качества зависят от возраста и психического здоровья человека.

В зависимости от возраста, все лица делились на совершеннолетних (puberes) и несовершеннолетних (impuberes). Совершеннолетие наступало в 14 лет для мальчиков и в 12 лет для девочек. С этого возраста свободный римский гражданин приобретал полную правоспособность и, если не находился во власти отца семейства, был вправе самостоятельно участвовать в гражданском обороте.

Очевидно, что в таком возрасте отсутствует достаточный жизненный опыт, практические знания и критический взгляд на вещи, отсюда — неизбежные ошибки, совершение сделок в ущерб себе и пр. Однако квиритское право не содержало средств защиты от собственных ошибок, от обмана, от принуждения совершить невыгодную сделку. Обращения молодых людей к претору с просьбой о защите нарушенных прав, привели к выработке особого средства защиты — реституции (restitutio) (Д.4.I.) «1.(Ульпиан). …В этом титуле претор многократно приходит на помощь людям, сделавшим промах, или обманутым, или потерпевшим ущерб вследствие страха, либо (чужого) лукавства, либо возраста, либо своего отсутствия… 3. (Модестин). Претор обещает восстановление в первоначальное положение во всех случаях на основании исследования дела…» .

Итак, реституция — это восстановление в первоначальное положение, то есть приведение сторон сделки в такое имущественное положение, в котором они находились до совершения сделки.

Вот как говорится об этом в Дигестах (Д.4.IV.1): «(Ульпиан). Следуя естественной справедливости, претор установил этот эдикт, путем которого он предоставил защиту юным, так как всем известно, что у лиц этого возраста рассудительность является шаткой и непрочной и подвержена возможностям многих обманов; этим эдиктом претор обещал им помощь и защиту против обмана. #1. Претор постановил в эдикте: «Я буду обращать внимание сообразно с характером дела на то, что, согласно показаниям, будет совершено с лицом, не достигшим возраста в 25 лет» .

Таким образом, преторская защита, предоставляемая хотя и совершеннолетним, но недостаточно зрелым людям, привела к установлению того, что в современном праве обозначается термином «частичная дееспособность». Но одновременно, введение реституции внесло неопределенность в гражданский оборот: ведь лицо, вступая в сделку с молодым человеком не могло быть уверено в ее результате. Чтобы избежать этого, молодые люди стали прибегать к помощи попечителя (curator), одобрение которым сделки придавало ей бесповоротный характер. Это обыкновение распространилось настолько широко, что превратилось в норму: «Таким образом, в настоящее время лица моложе указанного возраста (25 лет) направляются (в своих делах) помощью попечителей, и до достижения этого возраста им не должно вверяться управление их делами, хотя бы они хорошо вели свои дела». (То же самое, но более категорично установлено в Институциях (I.Кн.1.XIII): «Совершеннолетние мужчины и женщины, способные к брачной жизни, имеют попечителей вплоть до двадцатипятилетнего возраста; хотя они лица и совершеннолетние, но находятся в том возрасте, когда не могут сами блюсти свои интересы» .)

Предоставляя или ограничивая самостоятельность, римское право учитывало не только возраст, но также психическое и физическое состояние лица. И хотя не существовало таких понятий как лишение, ограничение дееспособности, фактически, установлением над больными попечительства (сura) признавалась недопустимость самостоятельного участия таких лиц в гражданском обороте. В этом смысле к больным приравнивались расточители — лица, которые в силу слабости воли склонны к неразумному расходованию средств в ущерб себе и семьи. Соответствующие правила содержатся в Институциях (I.Кн.1. XXIII): «3. Равным образом, сумасшедшие и расточительные, хотя бы они и были старше 25 лет, находятся по закону XII таблиц на попечении агнатов… 4. Должно назначать попечителей над умалишенными и глухими, и немыми, и страдающими хронической болезнью, так как они не могут следить за своими делами» .

С глубокой древности и вплоть до эпохи принципата самостоятельность женщин ограничивалась тем, что она должна была находится под опекой: либо отца семейства, либо супруга, либо даже своих сыновей или ближайших родичей. Объяснялось это тем, что природные легкомыслие и доверчивость женщин облегчает введение их в заблуждение в самых разных обстоятельствах гражданского оборота.

2. Правовое положение объединений (союзов) а) Возникновение правосубъектности союзов Субъектами права в Риме были не только отдельные физические лица, но и их объединения. Подобные образования имели широкое распространение во все периоды римской истории, однако детальной регламентации их статуса римское право не выработало; не существовало даже единого родового термина для обозначения подобных субъектов права, каковым в современном праве является термин юридическое лицо.

Тем не менее, именно римскому праву принадлежит заслуга придания объединениям юридических черт субъекта права.

Со времени принятия законов XII таблиц появляются различные союзы: профессиональные и религиозные коллегии. Регулирование имущественных отношений внутри этих союзов и с третьими лицами строилось на основании договора товарищества (societas). В XII таблицах устанавливалось право членов коллегий заключать между собой любые соглашения, лишь бы это не нарушало общественного порядка.

Однако договор товарищества только лишь объединял имущество или усилия товарищей, но не создавал устойчивого субъекта гражданского оборота: перед третьими лицами выступал товарищ, а не товарищество в целом; не существовало и отдельного имущества, принадлежащего самому товариществу; жизнь товарищества зависела от воли отдельных товарищей, так как выход одного из них прекращал объединение. Но интересы оборота требовали большей стабильности объединений, большей определенности их правового положения, обеспеченности интересов кредиторов.

Очень медленно в праве складывается принцип нераздельности имущества союза, обособленности его от имущества его членов; признается независимость жизни объединения от жизни и деятельности его членов. Эти тенденции означали фактическое признание некоторых элементов правоспособности за объединениями.

В древности сама римская община пользовалась некоторой имущественной правоспособностью. Однако не существовало различия между государством, как политическим союзом и государством, как субъектом имущественных отношений: республиканская казна (aerarium Saturni) не была самостоятельным учреждением и одни и те же магистраты осуществляли и политические функции, и вступали от имени общины в сделки с частными лицами. Споры из таких сделок разрешались не в обычном гражданском порядке, а в рамках административного производства. Таким образом, как и право в целом, юридический статус государственного союза характеризуется единством публично-правового и частноправового начал. Данное единство прослеживается в самом обозначении этого союза — Res publica (общее достояние).

Наряду с государством рано стали пользоваться самостоятельной правоспособностью городские общины — муниципии. Это были те присоединенные к Риму латинские, этрусские, греческие, кельтские общины, за которыми было сохранено право внутреннего самоуправления.

По-видимому, достаточно рано потребовалась большая определенность участия общин в гражданском обороте. Это и понятно: общины обладали имуществом, необходимым для ведения городского хозяйства, вступали в многочисленные сделки с подрядчиками, поставщиками и пр. Возникавшие в связи с этим споры должны были рассматриваться в обычном порядке, но квиритское право допускало в качестве истца или ответчика только отдельного гражданина; следовательно, община в целом не могла отстаивать свои интересы в суде.

Этот недостаток был устранен претором, который стал предоставлять иски общинам (в лице назначенных представителей — actores) и против них. Практика применения этих исков выработала такие правовые нормы, которые свидетельствуют о признании общины (муниципии) в качестве единого и самостоятельного субъекта права. Соответствующие нормы закреплены в Дигестах (Д.3.IV): «2. (Ульпиан). Если должностное лицо муниципии или какая-либо совокупность назначают представителя (actor) для предъявления иска, то не следует говорить, что это нужно рассматривать как сделанное несколькими лицами: ибо он выступает в интересах общины (res publica) или в интересах совокупности, а не в интересах отдельных лиц. …7. (Ульпиан). Как претор дает иски от имени граждан муниципии, он также справедливейшим образом считает, что и против них (может быть предъявлен иск)» .

Предоставив общине (и против нее) иск, претор вполне легализовал участие в обороте особого субъекта права — объединение физических лиц, которое действует вполне самостоятельно и независимо от тех людей, которые его образуют. Такой субъект сам, то есть на свое имя, приобретает права, самостоятельно исполняет обязанности и несет ответственность по долгам; естественно, для этих целей объединение должно располагать собственным имуществом, на которое никто другой, в том числе члены объединения, прав не имеют.

б) Виды объединений В приведенном фрагменте Дигест обращает на себя внимание то, что Ульпиан говорит о «муниципиях» и о «какой-либо совокупности». Это означает, что преторский эдикт распространялся не только на муниципии, но и на другие объединения, обладавшие такими же свойствами самостоятельности и устойчивости. Это понятно, так как в республиканский период корпоративная жизнь процветала: наряду с древними жреческими коллегиями, существовали многочисленные профессиональные и торговые объединения (цехи кондитеров, медников и пр., союзы торговцев хлебом, вином, общества откупщиков и т. п.). Естественно, что регулирование их участия в обороте осуществлялось по модели, выработанной для муниципий.

Подтверждением тому является следующий фрагмент из Дигест (Д.3.IV.): «1. (Гай)… #1. Те, которым разрешено образовать союз под именем коллегии, товарищества или под другим именем того же рода, приобретают свойство иметь по образцу общины (res publica) общие вещи, общую казну и представителя (actor) или синдика, посредством которых, как и в общине, делается и совершается то, что должно делаться и совершаться сообща» .

Многочисленность и многообразие объединений объясняются тем, что долгое время в Риме не существовало каких-либо ограничений на их образование (фактически действовал принцип свободы ассоциаций). Однако в период цезарианской революции и последовавших гражданских войн, подобная свобода открывала широкие возможности для политических интриг. Юлий Цезарь запретил все объединения кроме жреческих коллегий и древних цехов. При Октавиане Августе, в период стабилизации политической жизни и народного хозяйства, возрождается и корпоративная жизнь, но принцип свободы ассоциаций заменяется разрешительным порядком образования союзов: создание объединения допускается с разрешения сената или принцепса. В Дигестах на этот счет есть следующий фрагмент (Д.3.IV): «1. (Гай). Не предоставляется всем вообще учреждение (право учреждения) ни товарищества, ни коллегии, ни союза (corpus), ибо и законами, и сенатусконсультами, и конституциями принцепсов это дело ограничивается. В силу весьма редких причин разрешаются союзы этого рода. Например, разрешено образовывать союз участникам в сборе государственных налогов или для разработки золотых приисков или серебряных рудников и соляных варниц. Равным образом в Риме существуют некоторые общества, которые утверждены в качестве союзов сенатусконсультами и конституциями принцепсов, как-то: пекарей и некоторых других (ремесленников) и союзы корабельщиков, которые существуют и в провинциях» .

В начале периода принципата к муниципиям и различным союзам корпорациям), в качестве особого субъекта оборота добавляется императорская казна — фиск (fiscus). Начало этому было положено разделением провинций на провинции сената (provincia senatoria) и провинции принцепса (provincia Caesaris). Наряду с бывшей республиканской казной (aerarium) образовалась императорская казна (fiscus), куда стали стекаться доходы с провинций и иные поступления исключительно принцепсу. Постепенно фиск превратился в гигантскую организацию — совокупность имуществ (плантаций, сооружений, рабов, мастерских — как правило, военного назначения, рудников и пр.). Участие фиска в гражданском обороте регулировалось на тех же принципах, что и участие муниципий и корпораций. Таким образом, возник своеобразный субъект права — не объединение физических лиц, но организационно оформленная совокупность имуществ.

Долгое время в обороте действовали такие объединения (корпорации), целью которых было доставление прибыли участникам посредством осуществления какого-либо предприятия или спекуляции. Таких объединений, которые занимались бы общественно полезной деятельностью не существовало. С распространением в стране христианской религии, реализация идей милосердия, пожертвования имуществ нуждающимся или обществу, потребовали формирования таких объединений, целью которых было бы предоставление материальных и духовных благ третьим лицам. Само укрепление церкви, накопление ею богатств, потребовали признания за нею прав субъекта оборота для того, чтобы предоставить возможность совершать сделки, приобретать имущества по завещаниям.

Так возник особый вид объединений, которые в отличие от коммерческих корпораций в последующем получил общее обозначение учреждения. С утверждением христианства (в особенности после Миланского эдикта 313 г.) возникает множество учреждений: убежища для бедных, больницы, приюты для странников, для престарелых, сиротские дома. Таким образом, длительная практика участия в гражданском обороте объединений, выработала основные представления об этом особом субъекте права. Во-первых, был установлен порядок образования объединений — посредством разрешения со стороны государства. Во-вторых, выработаны основные типы объединений: коммерческие союзы — корпорации (в виде муниципий, профессиональных коллегий, торговых союзов, фиска) и — учреждения (объединения, имеющие целью оказание общественно-полезных услуг). Наконец, были обнаружены, хотя и не сведены в единое определение главные признаки этого субъекта права: это организация (объединение физических лиц или имуществ), которая обладает обособленным имуществом, имеет право самостоятельно выступать в гражданском обороте, а также искать и отвечать в суде.

Список использованной литературы папиниан римский право договор

1. Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистический очерк. М.: Статут, 1999. — 160 с.

2. Громов С. А. Соотношение частного и публичного права в российской системе права: тенденции дифференциации и интеграции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — СПб., 2004. — 24 с.

3. Дождев Д. В. Римское частное право. — М: Норма, 2004. — 784 с.

4. Кудряшов И. В. Римское право. — М: Приор-издат, 2005. — 128 с.

5. Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. — М.: Центр ЮрИнфоР

6. Мальцев Г. В. Частные и публичные начала в общественной и правовой жизни: научная доктрина и практика // Гражданское и торговое право зарубежных стран. — М.: МЦФЭР, 2004. — С. 718—759.

7. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. — М.: Центр ЮрИнфоР, 2004. — С. 504—740.

8. Новицкий И. Б. Римское частное право: Учебник. — М.: Юристъ, 2004

9. Новицкий Н. В. Основы римского гражданского права. М., 2002

10. Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (23−24 апреля 1998 года) / Отв. Ред. Проф. В. Д. Перевалов. — Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. — 336 с.

11. Римское частное право: Учебник / под ред. Проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского — М.: ИД «Юриспруденция», 2005. — 448 с.

12. Смирнова Н. Н. Римское право. — С.-Пб.: Издательство Михайлова В. А., 2004. — 192 с.