Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

Актуальность исследования: В условиях формирования демократического правового государства, когда суверенный Кыргызстан пытается войти и утвердиться в мировое сообщество с его уже устоявшимися правовыми институтами и гарантиями, когда понятие института адвокатуры уже объективно востребовано, в этих условиях все большую значимость приобретают проблемы всесторонней и полной реализации важнейших прав и свобод граждан. В их числе особое место занимает проблема обеспечения оптимальной реализации в рамках уголовного процесса права граждан подозреваемых либо обвиняемых в совершении уголовно наказуемых деяний на защиту, на адвоката.

В Кыргызской Республике на нынешнем этапе идет судебно-правовая реформа. Провозглашена необходимость существенного обновления всей судебной системы, обновления всего законодательства. В этой связи уже предприняты довольно ощутимые шаги, приняты новые Гражданский кодекс, а также многие другие нормативно — правовые акты, существенно меняющие как положение судебной системы в нашей республике, так и коренным образом изменившими систему защиты в уголовном процессе, положение института адвокатуры. Следует обратить внимание, что развал Советского Союза послужил для формирования нового общества и Кыргызская Республика провозгласила себя демократическим государством, стоящим на страже по охране и обеспечению законных прав и свобод своих граждан.

Процессуальное положение защитника приняло более широкие формы, но несмотря на это многие проблемы оставались и остаются неразрешенными, ведь адвокат стоит на защите прав и свобод человека как полноценного члена общества, и согласно Конституции — основного закона Кыргызской Республики право на защиту гарантировано нашим государством. Следует отрегулировать правовое положение, статус адвоката придать данному институту более четкие черты. На сегодняшний день эта проблема остается не в достаточной форме отрегулированной и сегодня огромное число проблемных вопросов таки остаются без ответов, не решены до сих пор и проблемы старые, касающиеся, как и самого правового положения адвокатской деятельности, а также не выработаны правила профессиональной этики, в которой адвокат чаще всего полагается на свое собственное мнение, которое не всегда отвечает интересам его клиента, тем самым нарушая основную функцию адвокатурызащитительную.

Защита в уголовном процессе нужна для того, чтобы не допускать следственных и судебных ошибок особого рода: привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновного либо осуждения виновного по закону, предусматривающему ответственность за более тяжкое преступление, чем в действительности им совершенное, или назначения чрезмерно сурового наказания, а также в других случаях.¹ Ишниязов Камариддин. организационно-правовые основы участия защитник в стадии дознания и предварительного следствия. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ташкент — 2002 г. с. ¹

Безусловно, на наш взгляд, деятельность адвоката должна рассматриваться в процессуальном, этическом и тактическом аспектах, поскольку адвокат осуществляя свою защитительную деятельность должен основывать все свои действия не только на нормах права, но и придерживаясь норм профессиональной этики, а также руководствуясь соображениями тактической целесообразности.

К сожалению, деятельность защитников в уголовном судопроизводстве далеко не всегда бывает не только эффективной, но и просто достаточно профессиональной. Об этом, в частности, свидетельствуют данные интервьюирования работников правоохранительных органов, по мнению 55,7% респондентов, участие адвоката в уголовном процессе либо неэффективно, либо малоэффективно; более того, 82% опрошенных работников правоохранительных органов полагают, что участие адвоката по различным причинам может негативно сказаться на результатах по делу и судьбе подзащитного.

Такое положение с качеством профессиональной защиты по уголовным делам, является опосредованным следствием отсутствия целостной научнообоснованной теории, учения об этом весьма специфичном виде деятельности в рамках уголовного процесса.

Предметом исследования явились теоретические, правовые и организационные аспекты и проблемы, определяющие роль адвокатуры в системе публичной власти и осуществлении защиты прав и законных интересов граждан Кыргызстана.

Объект исследования — нормативно-правовые акты, регламентирующие правовое положение адвокатуры, правовой статус адвоката.

Цели и задачи исследования. В процессе настоящего исследования перед магистрантом стояла следующая основная цель: комплексное исследование современного состояния адвокатуры как важного элемента гражданского общества, выполняющего публично-правовые функции по оказанию квалифицированной юридической помощи населению, осуществлению контроля за соблюдением прав и свобод человека и гражданина со стороны государства, защиту прав и свобод граждан, представительство их интересов в конституционном, гражданском, уголовном и административном судопроизводстве, а также анализ изменений в правовом положении адвокатуры.

Достижению поставленной цели способствовало решение следующих основных задач:

— исследовать историю развития института адвокатуры в Кыргызстане, показать эволюцию функций адвокатуры на протяжении ее истории;

— проанализировать изменения организации адвокатуры и адвокатской деятельности, предусмотренные законом Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» ;

— исследовать совершенствование правового статуса адвоката, осуществленное Уголовно-процессуальным кодексом КР, Гражданским процессуальным кодексом КР, законом КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности «;

— рассмотреть гарантии права на получение квалифицированной юридической помощи со стороны адвокатуры, предусмотренные действующим законодательством КР, посредством анализа права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, показать место адвокатуры в системе органов, организаций и лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь;

— определить место адвокатуры в современной системе публичной власти в Кыргызстане, выявить публично-правовую природу адвокатуры как основного института оказания квалифицированной юридической помощи, обосновать наделение именно этого института публично-правовыми функциями;

Нормативную основу исследования составили международные и внутригосударственные нормативно-правовые акты, регламентирующие право на получение квалифицированной юридической помощи и роль адвокатуры как важного института гражданского общества, осуществляющего выполнение ряда публично-правовых функций и осуществление защиты прав и законных интересов граждан.

Теоретической основой исследования послужили научные монографии и статьи современных правоведов: С. А. Авакьяна, А. С. Автономова, Л. Б. Алексеевой, Э. М. Аметистова, Т. В. Апаровой, С. В. Боботова, А. Д. Берензона, A.Д.Бойкова, Н. В. Витрука, В. А. Власихина, Л. Д. Воеводина, Ю. А. Дмитриева. В. М. Жуйкова, К. Ф. Гуценко, М. А. Ковалева, B.А.Карташкина, В. А. Кряжкова, О. Е. Кутафина, Имеющиеся многочисленные и, безусловно интересные и научнозначимые исследования Я. С. Авраха. А. Ф. Кони, В. Д. Спасовича, И. Я. Фойницкого, Н. Н. Полянского, В. А. Адаменко, А. Д. Бойкова, Т. В. Варфоломеевой, Л. Д. Кокорева, А. М. Ларина, Ю. И. Стецовского и др. касались лишь отдельных сторон и аспектов деятельности защитника по уголовным делам, главным образом процессуальных (И.Я. Фойницкий, В. А. Адаменко, А. М. Ларин, Ю. И. Стецовский и др.) и этических (А.Ф. Кони, А. Д. Бойков, Л. Д. Кокорев, Н. Н. Полянский и др.).

Структура магистерской диссертации определена содержанием темы. Она состоит из трех глав, разделенных на восемь параграфов, введения, заключения, списка использованной литературы и нормативных правовых актов.

нормативный адвокатура юридический

1.Историко-теоретические и правовые основы института адвокатуры в Кыргызской Республики

1.1 История развития института адвокатуры в Кыргызстане в дореформенный период

Предпосылки возникновения института защиты в ранних формах регулирования общественных отношений возникли на заре человечества, когда конфликты внутри рода, (племени) и между ними начали разрешаться третьей стороной (старейшиной, вождем, фараоном, третейским судьей и т. п.). При этом «нормы материального права» — обычаи, должны были получить какую-то форму реализации в процессе разбирательства споров сторон. В момент возникновения необходимости выяснения сути любого конфликта, возникла и необходимость найти способы установления истины, разрешения вопроса о степени правоты или виновности сторон, определения «кто прав, а кто виноват». В небогатом по тем временам арсенале средств доказывания институт защиты занял подобающее место и вошел сначала в нормы обычного права, а затем с возникновением государств и их правовых систем, прочно обосновался законодательстве, регулирующем расследование конфликтов и судопроизводство по ним Василевская В. Л. Институт защиты в уголовном процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Минск — 2001 г. с.

Слово адвокат пришло к нам из латинского языка, от advocatus. И означало это слово приглашенный, от advoco — призываю, приглашаю http://www.m-advokat.ru/articles/articles₈.html.

Дело в том, что в Древнем Риме на судебном процессе подсудимый мог сам себя представлять, или пригласить родственника, или друга, чтобы они были его представителями. Отсюда и пошло слово адвокат, то есть «приглашенный».

Исторические документы свидетельствуют, что институт адвокатуры появился в шестом — пятом веках до нашей эры в Греции. В те древние времена адвокаты именовались логографами, слово произошло от двух греческих слов logos (слово) и grapho (пишу). И изначально это были люди, которые писали свои произведения, такие как истории древних родов, хроники войн и жизни городов.

Затем логографов стали приглашать подсудимые для написания речей в свою защиту, а в дальнейшем и для того, чтобы логографы произносили оправдательные речи в суде лично. Если первые логографы писали речи бесплатно, то со временем появились те, которые стали брать плату за свою работу. В истории сохранилось имя Антифона, жившего в V веке до нашей эры. Именно он считается первым профессиональным логографом, или адвокатом, как сказали бы в наши дни. Так появились первые адвокатские услуги.

Чуть позже логографы стали принимать участие в судебном слушании, поскольку не все обвиняемые могли произносить речи сами. Кроме того, участие в споре посторонних приглашенных способствовало принятию справедливого решения.

Это был греческий период зарождения и развития адвокатуры. После завоевания римлянами греческая эпоха заканчивается, и греческое право объединяется с римским.

Во времена Римской Империи юриспруденция развивается очень стремительно. А с развитием римского права представительство в суде становится профессиональным.

Но Римская Империя пала, а с ее падением начался новый этап развития адвокатуры. И этап этот стал византийским.

В этот период адвокатура получила законодательную регламентацию практически каждого положения. Были введены экзамены для желающих стать адвокатами, регламентировалось количество адвокатов в каждой провинции, появились коллегии адвокатов. В эту же эпоху появился первый кодекс. Услуги адвоката стали строго регламентироваться, а самым страшным деянием для защитника стала измена интересам клиента.

Как ни странно, но византийская эпоха развития адвокатуры не слишком повлияла на возникновение этого института в европейских странах. Скорее всего, это объясняется слишком строгой регламентацией деятельности адвокатов. Но огромное влияние принципов и норм адвокатской практики в Древней Греции и Римской Империи сказалось повсеместно, особенно в странах Европы. И до наших дней в европейской адвокатуре просматривается влияние греческого и римского этапов развития.

Кыргызское право не знало различия между гражданским и уголовным судом. Процессуальные нормы были одинаковы при решении как гражданских, так и уголовных дел. Первичной судебной инстанцией был суд биев. Постоянно действующих судебных мест не существовало. Разбор дел происходил там, где указывал бий. На основании статьи 214 Положения об управлении Туркестанским краем подсудность определялась по гражданским делам местом жительства ответчике, а по уголовным — местом совершения преступления. Бии принимали к разбирательству все дела, т. е. их компетенция не была ограниченной. Разбирательство дела проходило в основном устно, так как бии в большинстве случаев были неграмотными. Вообще бии должны были выносить решения письменно.

Процесс по кыргызскому праву носил состязательный характер. Обе стороны должны были доказать свою правоту. Предварительная проверка почти не проводилась.

Доказательствами были: 1) собственные признания стороны; 2) показания свидетелей, очевидцев, 3) вещественное доказательство, 4) присяга.

Свидетелями не могли быть несовершеннолетние, сумасшедшие, люди, известные своим дурным поведением.

Присяга бывала двух родов: очистительная (со стороны обвиняемого) и подтвердительная (со стороны потерпевшего). Первая употреблялась очень часто. Способы принятия присяги бывали различные. Самым тяжелым видом присяги являлось то, что присягатель, по указанию муллы, взяв в руки коран (священную книгу мусульман), целуя его, произносит слова «кудай урсун, куран урсун» (пусть накажет бог, и коран). Бывали и легкие способы. Например, присягатель, обращаясь к потерпевшему, должен публично произнести слова: «калп айтсам ант урсун» (если я за неправду присягаю, то пусть за нее умру).

Среди всех доказательств предпочтение давалось признанию стороны, -вещественному доказательству. Присяга корану стояла на втором месте, так как кыргызы были плохими магометанами и не особенно устрашались предписания корана.

После судебного разбирательства бий склонял стороны к примирению и затем выносил решение. Решения бия должны были исполняться своевременно, добровольно. Если осужденный не исполнял приговор и решения суда или уклонялся, истец или обвинитель имел право произвести барымту, т. е. способ исполнения приговора и решения суда и удовлетворения иска. Таким образом, на данном этапе институт защиты не был закреплен процессуально, и судопроизводство велось, опираясь на такие источники права как обычное право и мусульманское право.

При характеристике источников права в Кыргызстане следует учесть то положение, что перед Октябрьской революцией в Кыргызстане действовали параллельно, хотя и не в одинаковой степени нормы кыргызского обычного права, мусульманского права — шариата, русского права. Роль, и значение каждого из этих источников права менялись в соответствии с изменениями в области социально-экономических и политических отношений. Основные черты права в этих трех источниках, были не одинаковыми, различными.

Поскольку все три источника права действовали в Кыргызстане одновременно, вполне закономерно существование известной взаимосвязи, взаимного влияния и взаимного переплетения норм этих источников И. И. Крафт писал: «Адат, или обычное право кыргызов в прежнее время отличалось замечательной простотой, соответствующей простоте и патриархальности их быта.»⁴ И. Крафт, Судебная часть в Туркестанском крае и степи IX областях, Оренбург, 1898 г., с. 19

⁵И. Крафт, Судебная часть в Туркестанском крае и степи IX областях, Оренбург, 1898 г., с. 19

Кыргызский адат, как и адаты других народов, есть совокупность юридических обычаев, выражающих волю господствующего класса, санкционированных ими и обеспечиваемых, в принудительном порядке в целях охраны общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. Кыргызское обычное право установлено и санкционировано манапами, биями и другими представителями феодально-родовой знати для охраны патриархально-феодальных отношений. Адат был основным, источником кыргызского права вообще.

1.2 Правовое регулирование адвокатской деятельности в Кыргызской Республике

Конституция Кыргызской Республики, гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи.

Под юридической помощью понимаются все сферы деятельности адвокатов, призванные обеспечить защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, включая представительство по гражданским, административным и уголовным делам, осуществление защиты в уголовном процессе, дачу населению консультаций по юридическим вопросам, составление имеющих юридическое значение бумаг, заявлений, ходатайств, жалоб и т. п.

Адвокатура — это важнейший правовой институт любого государства, стоящий на защите основополагающих прав граждан и их объединений. От того, насколько организованна, законодательно защищена адвокатура, в значительной степени зависит уверенность каждого гражданина в своем благополучии, в защите прав гарантированных государством. В зарубежных странах как отмечает И. Л. Петрухш «…адвокатура — это высоко престижный институт, пользующийся огромным доверием и влиянием. Достаточно сказать, что судьи английской Палаты лордов — барристеры с 15-летним стажем пребывания в адвокатском сословии. Адвокатура — путь к магистратуре (судейству). Каждый судья в прошлом адвокат. Даже одежда юристов в суде (мантии и парики) в основном одинакова как у судей, так и у адвокатов, что подчеркивает их принадлежность к единой профессии, равенство и взаимное уважение»⁶.

В настоящее время адвокатура, являясь неправительственным общественным объединением, участвует в осуществлении важных функций государства области правосудия и управления в широком смысле. Поэтому правомерно сказать, что она служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству, демократизация правосудия и государственного управления, укрепления законности. Ишниязов Камариддин. Организационно-правовые основы участия защитника в стадии дознания и предварительного следствия.. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ташкент — 2002 г. с. 4

В Кыргызской Республике при наличии традиционного правового нигилизма отношение к адвокатуре и адвокату было и подчас остается в определенной степени негативным, особенно со стороны правоохранительных органов. В обстановке чрезмерной нагрузки органов расследования и суда деятельность адвокатов воспринимается уже не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе правоохранительных органов и суда. Резник Г. М. Адвокатура в пост советском обществе. Москва 1999 с. 61 Адвоката часто воспринимают как лицо, защищающее преступника. Между тем главное предназначение адвокатуры состоит в оказании высокосоциально значимых юридических услуг всему обществу и его членам в защите прав и свобод гражданина и общества. Защитник-адвокат защищает как конкретного гражданина, так и закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и публично-правовым интересам государства и общества. В последнее время это многие осознали, и отношение к адвокатуре в обществе хотя и медленно, но меняется. Престиж профессии адвоката растет.

Адвокатура представляет собой достаточно сложную систему, как по характеру выполняемых задач, так и по формам и видам образующих структур, по взаимоотношениям с правоохранительными органами и клиентами, широкому полю деятельности, особенностям правового и этического регулирования. На сегодняшний день разработан Закон «Об адвокатской деятельности» от 30 сентября 1999 года, регламентирующий деятельность адвоката и адвокатуры в целом.

В центре адвокатуры как правового института стоит адвокат. Эта профессия требует от него не только глубоких и разнообразных познаний в различных отраслях права, но и знаний основ психологии, профессиональной этики, экономики, широкой эрудиции, которые также необходимо использовать при разработке тактики профессиональной защиты.

В работе адвоката существуют сотни нюансов, различных приемов, технологий и методов защиты интересов своего клиента. «Адвокат, как хороший коньяк: с годами его знания углубляются, становятся точнее, а защита эффективнее.» Буробин В. Н. Адвокатская деятельность. Москва 2001 г. с.9−10 Хорошее знание законодательства о судопроизводстве необходимо для успешного выполнения функций адвоката, защищающего в суде не только права и свободы, но и честь достоинство человека, а также законные интересы организаций.

Сегодня в связи с тенденцией к построению в Кыргызской Республике правового государства понятие адвокатуры, ее социальный статус существенно изменяются, происходят сложные процессы осмысления роли адвоката и в самом адвокатском сообществе.

Осуществление защиты в уголовном процессе, представительство по уголовным делам является одной из задач адвокатуры в Кыргызской Республике.

Адвокат есть лицо, наделенное государством особыми полномочиями по защите прав граждан в уголовном судопроизводстве. Конституционная гарантия на защиту предполагает, что выполнение адвокатских функций по оказанию юридической помощи является профессиональным долгом уполномоченного государством защитника, который не вправе отказываться от взятых на себя обязательств по защите интересов клиента.

Конституция Кыргызской Республики, предусмотрев право граждан на «судебную защиту своих прав и свобод» /ст. 13/, тем самым дает основания для вывода о том, что правовая защита, означает признание и обеспечение государством и его органами прав и свобод граждан, уважение их чести и достоинства.

Как видно, Конституция Кыргызской Республики, провозгласив право граждан на судебную защиту, тем самым приняла на себя обязательства создать для граждан условия, при которых свобода личности обеспечивалась бы государством в максимальной мере. Это в свою очередь, предполагает уменьшение мер воздействия со стороны государства на законопослушных граждан, оставляя за ними право на судебную защиту своих прав и законных интересов.

Демократизм и социальная ценность права Кыргызской Республики заключается в том, что оно само право призвано обеспечить ограничение мер государственного принуждения в рамках свобод вызванных потребностями общества. То есть возможность произвола в деятельности органов, осуществляющих властно-принудительные функции должна быть жестоко ограничена другими правовыми институтами, одним из которых является институт профессиональных защитников.

Нормы Конституции как основного закона Кыргызской Республики содержат исходные начала для деятельности адвоката. Так, в соответствии со ст. 39 Конституции в Кыргызской Республике бесплатная юридическая помощь гражданам за счет государства осуществляется адвокатами, сообщество которых признается адвокатурой (самоуправляемое профессиональное адвокатское сообщество).

Провозгласив право на получение юридической помощи, государство через свой основной закон закрепило принцип обеспечения всех граждан правом на профессиональную правовую защиту свобод и интересов, включая право на защиту от уголовного преследования. Все в Кыргызской Республике равны перед законом и судом. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации, ущемлению прав и свобод по мотивам происхождения, пола, расы, национальности, языка, вероисповедания, политических и религиозных убеждений или по каким-либо иным условиям и обстоятельствам личного или общественного характера. Никто не может быть подвергнут аресту и содержанию под стражей иначе как на основании закона. Всякие действия, клонящиеся к возложению на человека ответственности за преступление до вынесения судом приговора, недопустимы и являются основанием для возмещения через суд материального и морального вреда потерпевшему. Гражданин считается невиновным в совершении преступления, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда. Законы Кыргызской Республики о правах и обязанностях граждан должны одинаково применяться ко всем гражданам и не создавать ни для кого из них преимуществ и привилегий.

Обязанность государства обеспечить каждому гражданину правовую защиту является общеправовым принципом. Этот принцип вытекает из конституционной гарантии на получение юридической помощи и охватывает собой все отрасли права, включая уголовное судопроизводство и, в частности, уголовный процесс.

В соответствии с действующим законодательством обязанности защиты в уголовном судопроизводстве возлагаются на адвокатов, которые осуществляют защиту по уголовным делам и иным видам юридической помощи в целях защиты и содействии в реализации прав, свобод и законных интересов граждан.

В процессе формирования независимого, демократического и правового государства совершенствование судебной деятельности, эффективности которой также способствует институт профессиональных защитников, приобретает особое значение. Проводимая в Кыргызстане судебная реформа уже внесла в укрепление адвокатуры повышение её роли в правовой жизни страны.

30 сентября 1999 года принят законодательным собранием Жогорку Кенеша Кыргызской Республики закон «Об адвокатской деятельности» .

Государство, являясь гарантом на получение гражданином квалифицированной юридической помощи, не может стоять в стороне от решения вопроса о том, кто такую помощь оказывает.

Принятый закон об адвокатской деятельности конкретно определил принципы и задачи адвокатской деятельности, а так же роль государства в этой деятельности.

Во первых: Принят Закон о введении в действие Закона Кыргызской Республики «Об адвокатском деятельности».

Во вторых: Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 утверждено «Положение о порядке лицензирования адвокатской деятельности» .

В третьих: Издан приказ Министра Юстиции Кыргызской Республики от 17.03.2000 года № 46 во исполнение закона Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 «Об утверждении Положения порядка лицензирования адвокатское деятельности» .

После принятия вышеперечисленных законодательных актов можно резко очертить отличие адвоката от юриста.

Адвокат — это лицо, имеющее высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее одного год, сдавшее квалификационные экзамены. В отличие от юриста адвокат наделен большими полномочиями. Например, тогда как юрист занимается в основном гражданскими делами, адвокат защищает интересы граждан и в уголовном процессе.

Адвокаты должны руководствоваться вышеперечисленными нормами, а также при осуществлении своей деятельности ссылаются на нормы Гражданского процессуального кодекса, Арбитражного процессуального кодекса, Уголовного процессуального кодекса. Так как непосредственно эти законодательные акты регулируют процессуальное положение адвоката, раскрывают его полномочия.

Непосредственно в уголовном процессе правовое регулирование адвокатской деятельности, его правовое положение регламентирует Уголовно процессуальный кодекс Кыргызской Республики. Участие защитника, его приглашение, замена и обязательное участие в процессе определяют статьи Уголовно процессуального кодекса. Именно, Уголовно процессуальный кодекс раскрывает права и обязанности защитника, права представителя потерпевшего и гражданского истца, а также права подозреваемого, обвиняемого и свидетеля. С введением в силу Закона об изменениях и дополнениях в Уголовно процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 5 июня 2001 года, свидетель имеет право иметь защитника при допросе, этот вопрос неоднократно поднимаемый адвокатами наконец нашел свое закрепление в законодательстве нашей Республики.⁹ На сегодняшний день, несмотря на то, что эта норма закреплена в законе, она не используется должным образом и именно адвокаты призваны в силу своих полномочий использовать данную норму в интересах граждан, которые попадают при совершении противоправного события как свидетели. Очень часто при давлении со стороны правоохранительных органов свидетели находясь под этим давлением дают неверные показания вследствие чего становятся сами подозреваемыми. Адвокат в силу своей деятельности призван обеспечить гражданину защиту от неправомерного задержания, а также в силу специфики своей работы он не разглашает сведения, которые стали известны ему в связи с осуществлением профессиональной деятельности, это влечет в свою очередь максимально доверительные отношения с его подзащитным.

Начало современной адвокатуре в Кыргызской Республике («КР «) было положено со времен СССР, с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 года и Положения «Об адвокатуре Киргизской ССР», утвержденного Законом Киргизской ССР от 11 ноября 1980 г. Эти нормативные правовые акты действовали до 1999 года. 2 Затем в 1999 году был принят Закон КР «Об адвокатской деятельности», согласно которому адвокатура стала лицензируемым видом деятельности.

Через 10 лет был инициирован новый закон об адвокатуре в КР, призванный существенным образом усовершенствовать данный институт. Примечательно, что нашему Парламенту потребовалось целых 5 лет, чтобы данный закон принять. И вот, 19 июня 2014 года был принят Закон «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности», который действует с 22 июля 2014 года («Закон об Адвокатуре «) .

В соответствии со ст. 25 Закона Кыргызской Республики «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности» при осуществлении профессиональной деятельности адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать информацию и иные документы от государственных органов, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством Кыргызской Республики, обязаны выдавать адвокату запрашиваемые им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

Этот же нормативно — правовой акт обязывает адвоката соблюдать конфиденциальность в отношении лиц, обратившихся за юридической помощью, за исключением случаев:

— когда лицо, обратившееся за юридической помощью, соглашается на раскрытие сведений после консультации с адвокатом;

— для недопущения лицом, обратившимся за юридической помощью, действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям.

Предметом конфиденциальности являются вопросы, по которым лицо обращается к адвокату, содержание консультаций, советов, разъяснений и иных сведений, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей.

Адвокату, помощнику адвоката, работникам адвокатских учреждений запрещается разглашать сведения, относящиеся к конфиденциальным сведениям, и использовать их в своих интересах или интересах третьих лиц.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не вправе использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц сведения, составляющие адвокатскую тайну.⁹

Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами.¹⁰¹²⁹ Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г. Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135 ст. 30

¹⁰ Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г, ст. 14, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, от 4 ноября 1950 года, ст. 5 и ст. 6

Кроме того, Конституция как закон, имеющий высшую юридическую силу и прямое действие в Кыргызской Республике, закрепляет все ратифицированные Кыргызской Республикой межгосударственные договоры и иные нормы международного права, которые являются составной и непосредственной действующей частью законодательства Кыргызской Республики.

Как свидетельствует сложившаяся практика, наибольшее количество нарушений прав и законных интересов граждан в Кыргызстане происходит на досудебной стадии уголовного процесса. Зачастую работники оперативно-розыскных служб и органов дознания без законных на то оснований задерживают граждан, проводят с нарушением процессуальных норм личные обыски, с пристрастием опрашивают их с применением психических угроз и физического насилия, при этом не утруждают себя уведомлением о задержании родственников и обеспечением права задержанных на вызов и помощь адвоката. Места содержания задержанных по своим условиям не соответствуют требуемым нормам и приносят им моральные и физические страдания. Многих, из числа задержанных выпускают по истечении трех суток задержания из-за отсутствия в них действиях состава преступления, которые таким образом невольно оказались жертвами незаконных мер уголовно-процессуального принуждение. Пользуясь своей безнаказанностью, работники оперативно-розыскных служб и органов дознания широко используют задержание любых лиц до трех суток без законных на то оснований в своих целях, нарушая грубо тем самым основные конституционные права и свободы граждан. А если против них возбуждаются уголовные дела, то работники следственных подразделений правоохранительных органов проводят расследование уголовных дел только с обвинительным уклоном, потому что, если будет установлено необоснованное возбуждение расследуемых ими уголовных дел, то это оценивается как отрицательный показатель их работы.

Также отрицательно оценивается работа следователя, если суд возвращает уголовное дело для предъявления обвинения по тем статьям уголовного кодекса, по которым оно не было предъявлено на досудебной стадии. Поэтому следственные работники перестраховываются, стараются предъявить обвинение по всем возможным статьям Уголовного Кодекса и тем самым еще более ухудшают положение своих подследственных. Только адвокаты, умело использующие законные средства защиты могут повлиять на исправление такой ситуации.

Одним из немаловажных и волнующих вопросов на сегодняшний день является проблема доказывания в уголовном процессе. Адвокат в отличии от своего клиента не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу.

На наш взгляд это в свою очередь ограничивает свободу действий адвоката, так в случае проведения судебной экспертизы адвокат вправе лишь ходатайствовать о ее проведения, а следователь или суд принимает решение разрешить или нет, и по всем или только по части поставленных вопросов, хотя возможно именно данные проведенной экспертизы, коренным образом изменит весь исход дела. Адвокат действует в интересах своего подзащитного и ограничение его полномочий находят отражение в ограничениях прав подзащитного и если именно судебная экспертиза способна отразить, что подзащитный не виновен в совершении преступления то, на мой взгляд, нарушается право обвиняемого на полноценную защиту. Вследствие этого следует законодательно отрегулировать данную проблему.

Судебная же практика рассмотрения уголовных дел в Кыргызстане характеризуется отсутствием состязательного характера в его истинном виде, поскольку судьи до сих пор работают «по старинке», полностью перенимая активность у сторон уголовного судопроизводства путем самостоятельного ведения судебного следствия. И здесь адвокат может изменить существующую ситуацию, если сумеет тактически правильно принудить судей считаться с его правами. Так скажем в стадии обжалования судебного приговора в порядке надзора адвокат, по сути, не принимает активного участия в основном все идет от судьи докладчика, что несомненно предопределяет ход событий и на наш взгляд нарушает права обвиняемого, по сути адвокат своего рода участник процесса который несет пассивную функцию, хотя на всех стадиях процесса он несомненно должен быть активным защитником своего подзащитного отстаивать его права его интересы. Ведь именно с этой целью каждый обвиняемый поручает вести защиту своему адвокату, именно в надежде на активную, профессиональную, квалифицированную защиту.

Также следует отметить, что отсутствие должной организации в обеспечении осужденных по месту отбывания ими наказания квалифицированной правовой помощью привело к тому, что адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности в стадии исполнения приговора. Поэтому возможности осужденных по защите своих прав предельно ограничены.

Сложившаяся практика уголовного судопроизводства Кыргызской Республики в стадии исполнения приговора свидетельствует о довольно высоком уровне такой потребности и с абсолютно недостаточной степени ее организации и обеспечения. Практические возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограничены. По многим вопросам исполнительного производства, имеющим для них существенное значение, они не наделены правом ходатайствовать о его возбуждении. Вопрос об их участии в судебном заседании ставится на усмотрение суда и решается зачастую не в их пользу. Адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности, осуществляемой в этой стадии. Между тем юридическая помощь защитника осужденным требуется значительно чаще.

Поэтому, учитывая особую сложность с правозащитной ситуацией в сфере уголовного судопроизводства на всех стадиях уголовного процесса, роль защитника имеет одну из самых главенствующих.

Хотелось бы также обратить внимание на принятый Министерством Юстиции Кыргызской Республики нормативно — правовой акт — Инструкцию о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью¹¹¹¹ Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью Зарегистрировано в Министерстве юстиции Кыргызской Республики 11 января 2002 года. Регистрационный номер 226−01 В редакции Приказа Министерства юстиции КР от 21 мая 2003 года № 75.

Конечно, проблема адвокатов не добросовестно относящихся к своей работе стоит на сегодняшний день достаточно остро. Это обуславливается, проблемой падения моральных, этических устоев, а также высокой производительностью юристов в нашем государстве. Некоторые из так называемых адвокатов, не соблюдают элементарную этику, а порой и недостаточно квалифицированны. И данный правовой акт найдет свое место, но в данном случае внимание следует обратить внимание на то обстоятельство, что адвокат в силу своей профессии имеет доступ к информации, в отношении которой он обязан соблюдать конфиденциальность и которая не подлежит разглашению. И лицами, производящими расследование в отношении адвоката также должны соблюдаться принцип конфиденциальности и на них должна накладываться ответственность в случае разглашения и использования данной информации в своих целях.

Также по нашему убеждению в отношении адвоката должен действовать принцип независимости, адвокат не может быть загнан в рамки должностного лица, вследствие чего он лишается определенной самостоятельности в принятии своих решений, что существенно нарушит права его клиента. Так наше недавнее прошлое является подтверждением этого, адвокат был подчинен государственному органу вследствие чего очень часто возникала ситуация, когда лицо нарушало принципы, которые декларировала коммунистическая партия и адвокат подчиняясь этой партии находясь в полной зависимости не мог защищать права своего подзащитного в полной мере, как ожидал от него его подзащитный. Адвокат должен быть независим, для осуществления своей защитительной функции. Он также как и судья не должен ограничиваться рамками должностного лица, а подчиняться только закону. В ином случае при прямом подчинении, лишаясь своей самостоятельности, он не сможет в должной мере нести свою защитительную функцию. Дореволюционный юрист И. Я. Фойницкий совершенно справедливо писал: «превращаясь в должностных лиц, адвокаты утрачивают независимость и самостоятельность, необходимые для стойкого охранения на суде доверенных им интересов».

С точкой зрения И. Я. Фойницкого перекликается высказывание Ю. Стецовского: «Теория и практика осуществления защиты государственными служащими исходит отнюдь не из заботы о надлежащей юридической помощи населению. Для такой помощи необходима независимая самоуправляющаяся адвокатура, а об этом не может быть и речи если право приема в число адвокатов и дисциплинарное взыскание принадлежит администрации. А не самой адвокатуре. Должностная адвокатура преследовала иную цель: поставить адвоката в зависимое, подчиненное положение, превратить его в тихого и послушного исполнителя воли администрации»¹²¹²Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. Москва 2000.С. 250. И все следует заметить, что данный нормативноправовой акт необходим на сегодняшнем этапе развития института адвокатуры.

2.Правовые и организационные основные деятельности адвокатуры

2.1 Основные принципы деятельности адвоката

Для обеспечения адекватного толкования основных положений, принципов, выражающих сущность и назначение адвокатуры в обществе, считаю необходимым, в первую очередь, проанализировать понятие «принцип» и его значение для организации и деятельности адвокатуры в современном обществе.

В философии понятие «принцип» определяется как первоначало, руководящая идея, основное правило поведения. Однако это определение не единственное. Существуют и другие варианты:

1) принципы (от лат. principium — основа, начало) — основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации; внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности¹³¹³Советский энциклопедический словарь. — М.: Советская энциклопедия, 1992. — С.1071;

2) принципы — научное или нравственное начало, основание, правило; основа, от которой не отступают¹⁴¹⁴ Даль В. Толковый словарь живого Великорусского языка. — М.: Русский язык, 1980. — с.431;

Таким образом, чтобы дать как можно более полное определение понятия «принцип», необходимо выделить в нем четыре основных элемента, характеризующих его как с объективной, так и субъективной стороны.

Итак, принцип — это:

· Научное или нравственное начало, основание;

· Руководящая идея, основное правило деятельности;

· Внутреннее убеждение, взгляд на вещи, определяющий норму поведения;

· Основа, от которой не отступают.

В юридических науках принципы определяются как основные руководящие положения, на которых они строится. Опыт развития права показывает, что правовые принципы не выделялись в нормативном материале и не осмысливались как таковые, они не находили даже словесного упоминания в юридических источниках прошлого. Лишь в наше время, анализируя правовые источники прежних эпох, пытаются вывести из противоречивых норм и законоположений, судебной практики и местных обычаев населения некие общие, повторяющиеся черты, которые можно представить себе в качестве правовых принципов. Лишь начиная в XIX века правовые принципы, в том числе и уголовные, стали формулироваться в теории, и в редких случаях прямо обозначаться в законодательстве (например, в Уголовном Кодексе КР 1996 г.).

Правовые принципы представляют собой наиболее общие исходные положения, лежащие в основе права как системы. Вследствие этого их следует рассматривать в тесной связи с природой самого права. Поэтому правовой принцип с одной стороны объективен, т.к. «право обладает всеми чертами объективно возникающего исторически закономерного общественного явления, существующего независимо от воли тех конкретных индивидов, которые, вступая в социальную жизнь, застают уже сложившиеся правовые формы, институты и должны считаться с ними, реализуя свои интересы»¹⁵¹⁵ Келина С. Г. Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М. -1988. — с.8. С другой стороны содержит в себе субъективное начало, поскольку право — «продукт творчества людей, обладающий чертами явления, относящегося к миру искусственных вещей, сознательных процессов, произвольных действий»¹⁶¹⁶ Там же. с. 9. Т. е. будучи объективными по своему содержанию, принципы по форме своего юридического закрепления субъективны.

Получив законодательное закрепление, правовые идеи приобретают регулирующее значение, воздействуя на правосознание людей. Правовые принципы в таких случаях определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. При этом для обеспечения реального действия правовых принципов должно соблюдаться несколько условий. Во-первых, они должны проявляться во многих нормах.

Во-вторых, конкретные правовые нормы не должны противоречить принципам, провозглашенным и закрепленным в статьях уголовного закона.

Трудности конструирования правовых норм и институтов заключаются также в том, что в основе права как системы всегда лежит не одно исходное положение, не один принцип, а, по крайней мере, несколько, причем не вполне совпадающих по содержанию. Это обусловлено противоречивостью самих исходных посылок, поскольку они отражают реальные противоречия общественной жизни¹⁷¹⁷ Келина С. Г. Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.1988. — с.19.

В основе организации и деятельности адвокатуры лежит система принципов, которая включает следующие правовые принципы: 1) гуманизм, защита прав и свобод человека; 2) законность; 3) добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней; 4) самоуправление; 5) независимость адвокатуры и недопустимость государственного и иного вмешательства в ее дела; 6) тайна сведений, доверенных адвокатуре клиентами («адвокатская тайна»); 7) корпоративность и равноправие адвокатов.

Гуманизм — основополагающий принцип, характеризующий адвокатуру как институт, предназначенный для служения человеку, — защиты его доброго имени, чести, достоинства, жизни, здоровья, свободы, личных тайн, собственности, социально-экономических и политических прав. Адвокат, как и врач, — представитель одной из самых гуманных и социально полезных профессий.

Принцип законности в деятельности адвокатуры проявляется, во-первых, в том, что организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов осуществляется на основе закона. Прежде всего это Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности, однако отдельные стороны организации адвокатуры могут определяться и другими законами.

Во-вторых, принцип законности предполагает обязанность адвоката при осуществлении своих профессиональных обязанностей отстаивать права и законные интересы своих доверителей, используя при этом только законные средства. Адвокат не может использовать обман, фальсификацию доказательств и другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает.

В-третьих, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе осуществления профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Принцип независимости деятельности адвокатуры включает в себя два аспекта: независимость в целом сообщества адвокатов и независимость каждого адвоката.

Независимость адвокатуры как сообщества обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются законами, в связи с чем никакие органы не могут путем принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки закону вмешиваться в деятельность адвокатуры. В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на государственном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям.

Действующий закон об адвокатской деятельности Кыргызской Республики не предусматривает в качестве органа самоуправления адвокатуры ни коллегию адвокатов, ни адвокатскую палату и, как следствие, создание и функционирование единой ассоциации адвокатов.

Жизнь показывает, что организационное единство адвокатов важно не только с позиции общественного контроля за их деятельностью, но и с точки зрения защиты их профессиональных интересов. Ведь не секрет, что в условиях столкновения экономических интересов, интересов политических противников, адвокаты, которые их представляют, также становятся мишенью для давления. В такой ситуации «один в поле не воин», а защитить интересы адвоката может только профессиональная корпорация адвокатов.

Съезд адвокатов является высшим органом управления Адвокатуры.

Председательствует на съезде адвокатов председатель Совета адвокатов, а в случае его отсутствия — заместитель председателя.

Съезд адвокатов созывается один раз в три года по решению Совета адвокатов, который устанавливает дату, время и место проведения съезда. Внеочередной съезд адвокатов созывается по решению Совета (по собственной инициативе) или по инициативе не менее одной трети всех адвокатов Кыргызской Республики.

Съезд адвокатов считается правомочным, если в его работе принимает участие не менее половины состава избранных делегатов от общей численности адвокатов Кыргызской Республики.

Совет адвокатов является коллегиальным исполнительным органом Адвокатуры и формируется на съезде адвокатов тайным голосованием, в количестве не более 9 человек, из числа адвокатов.

Из числа членов Совета адвокатов избирается председатель Совета, а по его представлению — заместитель.

Съезд адвокатов обновляет состав Совета один раз в три года не менее чем на одну треть. Полномочия членов Совета адвокатов сохраняются до проведения очередного съезда.

К компетенции Совета адвокатов относятся:

1) представление Адвокатуры в государственных органах, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; 2) утверждение положения о квалификационной комиссии Адвокатуры; 3) принятие решения о создании территориальных адвокатур; 4) определение и утверждение размера членских взносов адвокатов; утверждение порядка уплаты членских взносов;

5) рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии Адвокатуры;

6) содействие повышению профессионального уровня адвокатов, в том числе утверждение программы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов, организация профессионального обучения по данным программам;

7) определение размера вознаграждения председателя и членов Совета адвокатов; 8) защита социальных и профессиональных прав адвокатов; 9) внесение представления в Министерство юстиции Кыргызской Республики о приостановлении действия или лишении лицензии по основаниям, предусмотренным настоящим Законом;

10) имеет иные полномочия в соответствии с Уставом.

Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основывается на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми и действующими в личном качестве. Корпоративность предполагает прежде всего моральную ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а также необходимость проявления заботы со стороны адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. В отсутствие возможностей внешнего вмешательства в деятельность адвокатуры, применения мер дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов именно благодаря развитой корпоративности может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры.

По своему статусу все адвокаты равноправны как в плане осуществления своей профессиональной деятельности, так и в плане имеющихся у каждого из них возможностей выбирать организационную форму адвокатского образования и участвовать в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов.

Независимость адвокатуры означает недопустимость какого-либо вмешательства в ее дела со стороны органов государства (в том числе Минюста, прокуратуры, МВД, ГКНБ, суда), общественных организаций и отдельных лиц. Обеспечение независимости адвокатуры и адвокатов — обязанность органов государства.

Адвокатская тайна — необходимое условие существования адвокатуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату.

В содержание адвокатской тайны включаются: 1) сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению; 2) сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде; 3) те же сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью; 4) сведения, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним; 5) сведения, сообщенные адвокату лицом, которое он представляет в гражданском, арбитражном или административном процессе; б) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье.

Итак, принципы права (в т.ч. уголовного) представляют собой основные, исходные, руководящие положения наиболее общего характера, лежащие в основе права. Будучи объективными по своему содержанию, принципы по форме своего юридического закрепления субъективны. Закрепление их в законе — весьма сложное дело, поскольку в основе права как системы всегда лежит не одно исходное положение а, по крайней мере, несколько, причем не вполне совпадающих по содержанию. Следовательно, в основе отрасли права и правоприменительной деятельности лежит определенная система принципов. Хотя каждый принцип имеет свое собственное содержание, все принципы действуют в неразрывной связи друг с другом.

В основе организации и деятельности адвокатуры лежат следующие правовые принципы:

1) гуманизм, защита прав и свобод человека;

2) законность;

3) добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней;

4) самоуправление;

5) независимость адвокатуры и недопустимость государственного и иного вмешательства в ее дела;

6) тайна сведений, доверенных адвокатуре клиентами («адвокатская тайна»);

7) корпоративность и равноправие адвокатов.

Принципами адвокатской деятельности являются согласно ст. 16 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности»

1) независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности;

2) самостоятельность адвокатской деятельности;

3) осуществление адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством;

4) соблюдение правил профессиональной этики адвокатов;

5) сохранение адвокатской тайны.

2. При выполнении адвокатской деятельности адвокат не отождествляется со своим клиентом и его интересами.

3. Адвокат служит принципам законности, справедливости и гуманизма.

Особую роль играют международные акты, касающиеся адвокатов.

§ Основные положения Организации Объединенных Наций о роли адвокатов. Если говорить вообще о государственных гарантиях деятельности адвоката, то необходимо было бы в Законе об адвокатуре посвятить этому целую норму и в обязательном порядке продублировать требования Основных положений о роли адвокатов по предупреждению преступлений, принятых VIII Конгрессом ООН в августе 1990 г. В частности, так же, как для адвокатов других развитых государств, где существуют правовые системы, и для отечественного адвоката имеют существенное значение следующие гарантии правительства, предоставляемые адвокатам:

§ возможность исполнять все свои профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

§ возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей;

§ невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

§ там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

§ адвокаты не должны идентифицироваться со своими клиентами и делами клиентов в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей;

§ суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;

§ адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;

§ обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе — не позднее окончания расследования до судебного рассмотрения;

§ правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей (ст. ст. 16—22 Основных положений).

Названные принципы призваны помогать государствам в развитии и конкретизации той роли, которую адвокат должен выполнять в обществе.

В соответствии с международными нормами независимость адвокатов при ведении дел лиц, лишенных свободы, также должна гарантироваться с тем, чтобы обеспечить оказание им свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи, в том числе обеспечить право на посещение этих лиц.

Гарантии и меры предосторожности должны обеспечиваться так, чтобы не допускать любых возможностей предложений о тайном сговоре с властями, установке, полученной от властей, или зависимости от них адвоката, действующего в интересах лиц, лишенных свободы.

Юристам должно быть предоставлено такое оборудование и возможности, которые необходимы для эффективного выполнения ими профессиональных обязанностей, в том числе: обеспечение конфиденциальности отношений между адвокатом и клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательства в используемые электронные средства связи и информационные системы; право свободно искать, истребовать, получать и, согласно профессиональным нормам, распространять информацию и идеи, относящиеся к их профессиональной деятельности (см. п. 12—14 международных «Стандартов независимости юридической профессии…»).

Существенное значение в реализации адвокатами своих профессиональных прав имеет не только право представлять законные интересы своих клиентов, но и свободу высказываний при этом. Они должны также иметь право принимать участие в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека.

Адвокаты должны иметь и право присоединяться или создавать местные, национальные и международные организации (общественные ассоциации), посещать их собрания без угрозы ограничения профессиональной деятельности по причине их законных действий или членства в разрешенной законом организации.

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

§ Рекомендации Совета Европы государствам-членам по вопросам адвокатуры.

Серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатуры уделено и на уровне Европейского Союза. Совет Европейского Сообщества в последнее время также принял ряд Директив, позволяющих взглянуть на адвокатское сообщество как на организацию, полностью независимую от государства. К ним относятся в первую очередь Рекомендации Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката»

В данном документе осуществление адвокатской деятельности рассматривается в тесной связи с культурным, социальным, политическим и историческим контекстом каждого общества. В любом демократическом обществе адвокаты призваны играть важнейшую роль в деле отправления правосудия, в предотвращении и разрешении споров, а также в защите прав человека и основных свобод. В последнее десятилетие практика права значительно эволюционировала, и практикующие юристы вынуждены подходить к своей деятельности с более коммерческих позиций. Однако при этом они всегда должны оставаться представителями независимой профессии.

В выводах многосторонней встречи, проводившейся Советом Европы (Будапешт, 9—11 декабря 1997 г.), указывалось, в частности, что адвокаты во всех странах обязаны соблюдать определенные принципы. В их числе — независимость, порядочность, конфиденциальность, предотвращение коллизий интересов, воздержание от всякой деятельности, несовместимой с независимым исполнением их миссии, гласность, защита интересов клиента и уважение к правосудию. В рамках указанных на этой встрече рекомендаций по повышению справедливости и эффективности правосудия, и, в частности, по сокращению неоправданных задержек в ходе судебного разбирательства (в соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека), Европейский комитет по правовому сотрудничеству (CDCY) предложил Экспертному комитету по эффективности правосудия составить проект указанных выше Рекомендаций о свободе осуществления адвокатской деятельности, который и был принят Комитетом Министров Совета Европы. Ниже приводятся эти принципы без раскрытия их полного содержания, хотя и с некоторыми краткими комментариями, наиболее необходимыми для первоначального этапа деятельности адвокатуры по новому закону, т. е. в «свободном плавании».

Принцип I. Общие принципы свободы осуществления адвокатской деятельности.

Здесь, наряду с важнейшими положениями об обеспечении права на защиту, реального доступа к услугам независимой адвокатской профессии, имеется следующее указание: «Чтобы реально справляться со своей ролью в защите прав доверенных лиц, адвокаты должны быть в состоянии давать советы своим клиентам и представлять их в соответствии с законодательством соответствующих государств, а также с установившимися профессиональными нормами, не подвергаясь необоснованным ограничениям, влияниям, давлению, угрозам и вмешательству с чьей бы то ни было стороны» (принцип I.4). Кроме того, в этом принципе Рекомендаций упоминается о праве доступа адвокатов ко всем необходимым документам для надлежащего выполнения ими своей роли. Уточняется, что ни одно дело не может быть доступно для одной стороны и недоступно для другой (принцип равенства возможностей в ходе судебного разбирательства — принцип I.7).

Принцип II. Профессиональное юридическое образование, повышение квалификации и доступ к адвокатской профессии.

В этой части Рекомендаций содержатся важные нормы, которые государства должны применять для обеспечения адвокатам надлежащей профессиональной подготовки и регламентации их доступа к профессиональной деятельности. Признается, что юридическое образование, повышение квалификации и опыт являются основными факторами для обеспечения, сохранения и повышения уровня требуемых специальных знаний.

Принцип III. Роль и обязанности адвокатов.

Рекомендации исходят из того, что любое лицо или группа лиц вправе потребовать помощи адвоката для защиты или отстаивания своих прав и интересов в рамках закона, а адвокату в этом случае надлежит сделать все от него зависящее, действуя честно и независимо. Разумеется, адвокаты не должны подвергаться дискриминации со стороны властей в зависимости от того, кто является их клиентом (или от характера дела их клиента).

Таким образом, в изложенном содержится напоминание о важности профессиональных и деонтологических (внутренних профессиональных правил, кодексов чести и проч.) норм, которые следует разрабатывать адвокатским коллегиям или другим профессиональным ассоциациям адвокатов для того, чтобы адвокаты защищали интересы своих клиентов абсолютно независимо, усердно и справедливо (принцип III.1).

В принципе III.З.а. указывается, что адвокаты обязаны давать советы своим клиентам относительно их прав и обязанностей, а также по поводу вероятного исхода дела, включая финансовые издержки. Часть финансовых издержек клиента на ведение адвокатом дела может составить гонорар адвоката. Именно поэтому адвокаты должны информировать своих клиентов о расходах в течение всего разбирательства.

Принцип III.З.д. требует от адвоката не брать на себя больше работы, чем он в состоянии реально выполнить, поскольку он не сможет работать на желаемом оперативном уровне.

Адвокат должен проявлять должное уважение к магистратуре и содействовать нормальному и справедливому функционированию судебной системы (принцип III.4).

Принцип IV. Право всех граждан на консультацию с адвокатом.

Существует тесная связь между свободой осуществления адвокатской деятельности и обязанностью адвокатов предоставлять свои услуги всем членам общества, отстаивать права человека — как гражданские и политические, так и экономические, социальные, культурные. Равный доступ богатых и бедных к закону необходим для обеспечения правового государства. Вот почему необходимо реально обеспечивать правовые услуги всем тем, чьи права находятся под угрозой, включая и тех, кто не в состоянии их оплатить. Это вытекает из того, что в правовом государстве каждый обвиняемый имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия. В то же время адвокаты, оказывающие экономически незащищенным лицам юридические услуги, полностью или частично оплачиваемые из государственных фондов, должны оставаться независимыми как представители независимой профессии (принцип IV.5).

Принцип V. Ассоциации (организационное строение).

Принцип VI. Дисциплинарные меры.

Итак, здесь перечислены наиболее важные международные документы, в которых детализированы основные положения и принципы деятельности адвокатуры правового государства. В основном дух и содержание многих перечисленных норм вошли в принятый в КР Закон «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности». В частности, его концепция и указанная выше ст. 3 как раз и основаны на международных стандартах независимости адвокатуры. Однако в более детализированном виде эти нормы в Законе не упоминаются. Более того, ряд его положений можно смело отнести к несоответствующим международной практике регламентирования роли адвокатов и основных принципов деятельности адвокатуры.

2.2 Основы организации работы адвоката

Адвокатура как правовой институт в любом государстве призвана содействовать утверждению единства теории и практики применения права, усилению правовой защищенности прав и свобод, гарантированных законами. Являясь объектом многих научно-практических исследований, проблема повышения роли адвокатуры в оказании юридической помощи сегодня не может быть сведена лишь к процессуальному положению адвоката в суде, наиболее существенные моменты которого будут рассмотрены в следующем параграфе. Она гораздо многограннее и сложнее, а значит, нуждается во всестороннем обсуждении.

Конституция Кыргызской Республики гарантировала право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Несмотря на это, правовые отношения в данной сфере в течение многих лет регулировались принятым еще в 1980 г. Положением об адвокатуре КиргССР, которое, естественно, давно устарело и не отвечало ни демократическим преобразованиям, происходящим в обществе, ни реальному положению дел в адвокатской деятельности.

В 1999 году был принят Закон КР «Об адвокатской деятельности», согласно которому адвокатура стала лицензируемым видом деятельности. Через 10 лет был инициирован новый закон об адвокатуре в КР, призванный существенным образом усовершенствовать данный институт. Примечательно, что нашему Парламенту потребовалось целых 5 лет, чтобы данный закон принять. И вот, 19 июня 2014 года был принят Закон «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности», который действует с 22 июля 2014 года («Закон об Адвокатуре»). Что же можно о нем сказать? Безусловно, с этим законом был сделан просто огромный прогрессивный шаг — впервые создана единая Адвокатура как самостоятельная организация, призванная совершенствовать статус адвокатов и повышать их профессионализм.

Предварительная подготовка адвоката к участию в отдельных видах дел. Опытные адвокаты не полагаются на свое умение ориентироваться в любой ситуации, на богатый профессиональный и жизненный опыт, а стремятся заранее максимально тщательно продумывать основные моменты работы с клиентом или подзащитным, главные вопросы, возникающие перед адвокатом и судом по конкретным делам, моделировать различные варианты развития событий по ним. Такая практика находит свое объективное выражение в составлении заранее подробного перечня вопросов, ответы на которые дадут максимально полную и достоверную картину фактических обстоятельств и их правовой оценки по делам тех категорий, на которых специализируется адвокат, в формулировании тезисов возможных вариантов позиции защиты. Это своеобразная внутренняя инструкция для адвоката и одновременно некое методическое пособие, памятка о том, что надо учесть по соответствующей категории дел. Рекомендуется строить такой вопросник из двух частей: общей и особенной. В общую часть целесообразно включать те вопросы, которые всегда независимо от категории дела должны быть поставлены адвокатом. Например, для адвоката, специализирующегося на гражданских делах, это вопросы заключения сделки (скажем, имеется ли договор, согласованы ли все существенные условия, соблюдена ли его форма, кем подписан, действовало ли это лицо в пределах своих полномочий и т. д.), ее действительности, наличия срока исковой давности и т. д. В особенную часть следует включать вопросы, отражающие специфику конкретной категории дел. При такой предварительной подготовке резко уменьшается опасность, что адвокат что-то забудет сказать клиенту или подзащитному, что важные для дела обстоятельства останутся невыясненными, что придется тратить время на восполнение этих пробелов и упущений в дальнейшем. Список вопросов и их характер должны уточняться с учетом особенностей каждого конкретного дела. Меняется этот перечень и по мере накопления адвокатом опыта работы, в ходе участия в необычных делах, с учетом судебной практики, опыта коллег¹⁸¹⁸ Тактика участия адвоката в досудебной стадии: учебно-метод. комплекс / А. М. Жоробекова, О. В. Куфлей, Т. С. Мамырканова и др. — Б.; 2014 с. 89.

Планирование работы адвоката по конкретному делу. Действия адвоката по любому делу должны носить продуманный, строго последовательный, логический характер. Добиться этого можно только при планировании своей работы, когда адвокат заранее моделирует в уме наиболее вероятное развитие ситуации по данному делу, последовательность и характер своих процессуальных и иных действий. Планирование и строгий внутренний контроль за исполнением намеченного гарантируют, что адвокат, особенно по сложным и продолжительным делам, ничего важного не упустит, все, что необходимо, будет делать своевременно. Адвокат получает возможность заранее достаточно точно определить свою занятость по делу, в частности, когда именно он должен подготовить самые сложные и объемные материалы, совершить иные действия, требующие больших затрат времени, и заблаговременно его зарезервировать.

Планирование представляет собой процесс моделирования будущих действий, необходимых для достижения намечаемых целей с точным определением времени и места их совершения, ответственных за исполнение и требуемых им ресурсов.

Сам процесс планирования включает в себя, как правило, следующие последовательные этапы:

— определение целей (что хотим); - сбор и анализ необходимой информации (где мы сейчас находимся); - рассмотрение альтернатив и выбор оптимального варианта действий; - постановка конкретных задач (как достичь желаемого); - определение перечня необходимых действий, с помощью которых может быть обеспечено решение конкретных задач с указанием места их совершения (как пройти путь от того, где мы сейчас, до желаемой цели); - расчет ресурсов, какие потребуются для выполнения намеченных действий (что нужно иметь, чтобы выполнить намеченное); - анализ имеющихся ресурсов (что имеем сейчас); - определение источников получения ресурсов, составляющих разницу между тем, что имеем и что необходимо иметь; - выстраивание приоритетов (какие задачи будем решать в первую очередь); - определение последовательности действий; - определение ответственных лиц; - определение сроков; - распределение ресурсов по ответственным лицам или, если ответственный один, по конкретным действиям или блокам действий, обеспечивающим решение определенной задачи.

План работы адвоката по любому делу включает в себя раздел подготовительных действий, а также раздел процессуальных действий, направленных на реализацию выработанной схемы защиты прав и интересов клиента или подзащитного. В каждый раздел плана вносятся соответствующие пункты, которые должны содержать ответы, по крайней мере, на следующие вопросы: что, когда, где, кто, за счет каких ресурсов. По сложным заказам придется возвращаться к плану, скорее всего, не один раз. Рекомендуется пересматривать план работы по конкретному делу после каждого следственного действия или судебного заседания, чтобы максимально оперативно и точно учесть те новые обстоятельства, какие проявились в ходе этих процессуальных событий, а также новые доводы либо направления поиска следствия или другой стороны по делу, которые были четко обозначены или о которых адвокат смог догадаться по косвенным признакам. В случае возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование или отмены вышестоящей судебной инстанцией состоявшихся по делу судебных актов, целесообразно заново составить план работы по делу, отразив все те моменты, которые требуют тщательной проработки с учетом указаний, высказанных в судебном решении.

Поскольку по многим делам высока неопределенность в развитии ситуации, например, в зависимости от того, каков будет результат рассмотрения следствием или судом ходатайства о прекращении уголовного дела в отношении подзащитного по реабилитирующим обстоятельствам или как отреагирует суд на ходатайство о прекращении производством гражданского дела по тем или иным основаниям, рекомендуется использовать при планировании своей работы по конкретным делам приемы, свойственные так называемому сценарному планированию, когда план отвечает на вопрос: «Что делать, если???». Такой план будет содержать набор определенных действий на случай любого из возможных вариантов развития событий¹⁹¹⁹Тактика участия адвоката в досудебной стадии: учебно-метод. комплекс / А. М. Жоробекова, О. В. Куфлей, Т. С. Мамырканова и др. — Б.; 2014 с. 90.

По отдельным категориям дел, где имеет место острый конфликт интересов или экстраординарный накал страстей, в частности, по таким, как проведение процедуры банкротства, раздел имущества, споры, одной из сторон в которых является представитель криминального сообщества, когда адвокат представляет интересы предпринимательской структуры, по определению постоянно находящейся в конфликтной среде, и т. д., целесообразно применять элементы «диверсионного» планирования, которое отвечает на вопросы: «Что может нанести вред и что нужно сделать, чтобы этого не произошло?».

Первый раздел плана отражает главным образом организационные и процедурные действия — беседа с клиентом, ознакомление с материалами, проработка законодательства, регулирующего соответствующие отношения, изучение судебной практики и т. д. Этот раздел заканчивается пунктами, предусматривающими разработку защитительной схемы и согласование ее с клиентом или подзащитным. Здесь могут быть рассмотрены различные варианты и под каждый из них определены перечень и последовательность действий защиты. В этот раздел при необходимости могут включаться и неотложные процессуальные действия. Например, когда обращение к адвокату последовало уже после вынесения неблагоприятного для обратившегося следственного или судебного акта, могут быть запланированы подача промежуточной жалобы в вышестоящий суд либо обжалование в суде постановления об аресте подзащитного.

Следующий раздел посвящается действиям в основном процессуального характера. В первую очередь здесь должны быть предусмотрены те действия, какие по такого рода делам и в зависимости от того, на чьей стороне выступает адвокат, являются неизбежными. Например, по гражданским делам адвокат, представляющий интересы истца, в любом случае обязан будет готовить исковое заявление, будучи защитником интересов ответчика — отзыв на иск. По всем делам, рассматриваемым в суде, обязательным является участие в судебном заседании, ознакомление с протоколом судебного заседания и т. д. По уголовным делам, в зависимости от стадии вступления в делоучастие в соответствующих процессуальных действиях, например, при предъявлении обвинения, участие в ознакомлении с материалами дела, после передачи дела в суд — осуществление защиты в ходе судебного разбирательства, подготовка и т. п. Затем рекомендуется запланировать факультативные процессуальные действия, то есть те, что целесообразно совершить с учетом специфики конкретного дела, например, ходатайствовать о назначении той или иной экспертизы, об изменении подзащитному меры пресечения на более мягкую, заявить отвод кому-то из участников процесса и т. п.

Помимо процессуальных действий в указанный раздел могут включаться и другие, в частности, поиск свидетелей, документов, составление своей более подробной или более точной схемы места происшествия, беседа со специалистом и т. п. Данный раздел плана подлежит периодической корректировке с учетом реально складывающейся по делу ситуации.

В некоторых случаях, когда клиент, чаще всего этим грешат крупные корпоративные клиенты, не сразу подписывает договор с адвокатом и не оплачивает его услуги авансом, но адвокат по тем или иным соображениям считает целесообразным участвовать в деле или выполнять иной заказ, либо когда соглашением сторон предусмотрена сложная схема расчетов, необходимо включить в план работы специальный раздел, посвященный урегулированию юридических и финансовых взаимоотношений с клиентом.

Планирование работы адвоката при ведении нескольких дел. На наш взгляд, необходимость четкого планирования адвокатом своей работы с учетом загруженности совершенно очевидна. Без точного распределения во времени своих действий при ведении нескольких, а тем более многих дел адвокат рискует не только тем, что допустит сбои в своих планах действий по конкретным делам, но и опоздания в следственные органы или суды, а также будет вынужден ходатайствовать об отложении того или иного дела в связи с занятостью в другом процессе. Вообще говоря, таких ситуаций избежать нельзя, но свести их к разумному минимуму возможно при условии правильной постановки планирования.

Существуют различные методы планирования своей деятельности: планирование на день, на неделю, на месяц, на квартал и т. д. Мы рекомендуем использовать помесячные планы работы, позволяющие адвокату достаточно четко представлять свою загрузку и перечень необходимых действий, какие ему предстоит совершить за этот достаточно длительный период времени. Этот план целесообразно составлять либо в электронной форме (мы рекомендуем использовать программу Outlook), либо на бумажных носителях в виде таблиц, количество ячеек в которых соответствует количеству календарных дней в соответствующем месяце. Если ограничиться только рабочими днями, то адвокату при необходимости участия в тех или иных следственных действиях или выполнения других срочных работ в выходные дни все равно придется изменять применяемые таблицы. Можем сказать с уверенностью, что ни одному адвокату не удавалось избежать работы и в выходные дни.

В помесячный план включаются все назначенные судебные заседания и следственные действия по делам, которые ведет адвокат. При этом он должен уметь достаточно точно прогнозировать продолжительность таких заседаний или действий. Рекомендуется всегда предусматривать запас времени на случай задержки начала процесса или следственного действия. Сюда же включаются запланированные встречи с клиентами, участие в иных мероприятиях (например, в конференциях, семинарах и т. д.), а также работа над сложными, объемными документами (в частности, составление искового заявления или отзыва на иск по гражданским делам, ходатайства по результатам ознакомления с материалами уголовного дела и т. п.). Этот план, насколько возможно, составляется еще до начала планируемого месяца, а затем в него вносятся новые позиции по мере того, как они появляются²⁰²⁰Тактика участия адвоката в досудебной стадии: учебно-метод. комплекс / А. М. Жоробекова, О. В. Куфлей, Т. С. Мамырканова и др. — Б.; 2014 с. 97.

Такой план рекомендуется всегда иметь перед глазами, чтобы избежать назначения встреч с клиентами и переговоров или назначения судебного заседания на то время, когда адвокат уже занят.

Помесячный план детализируется в еженедельном плане, который должен обязательно включать те позиции, какие присутствуют в помесячном плане и приходятся на планируемую неделю, а также более мелкие мероприятия и работы, которые не обязательно отражать в большом плане (скажем, составление и направление запросов, подготовка процедурных ходатайств, вопросов по конкретному делу и т. д.). Еженедельный план также целесообразно составлять в той или иной форме, например путем использования типографских еженедельников.

Еженедельный план также составляется до начала планируемой недели, а затем дополняется и уточняется по мере необходимости.

Ежедневный план может составляться как накануне, так и утром планируемого дня. Он должен включать в себя все позиции, отраженные в еженедельном плане и приходящиеся на планируемый день, а также все иные действия адвоката уже без всякого исключения, включая телефонные звонки, какие предстоит сделать, вплоть до планирования времени обеда. Такой план обычно записывается на соответствующей странице типографского ежедневника либо составляется на обычном листе бумаги. Некоторые адвокаты разрабатывают свою форму такого листа, чтобы выделить наиболее важные дела.

В настоящее время есть возможность автоматизировать планирование своей деятельности с помощью различных программных продуктов, позволяющих точно рассчитывать необходимые для выполнения той или иной работы ресурсы, выстраивать последовательность визуализировать программу действий. Среди наиболее удобных для работы может быть названа программа Microsoft project.

Представление адвоката. Первая встреча и беседа адвоката с клиентом или подзащитным в обязательном порядке включает в себя процедуру знакомства. Адвокат при этом должен назвать свою фамилию, имя и отчество. Пренебрегать этим не следует даже в том случае, когда клиент обратился к адвокату адресно, по рекомендации своих знакомых или родственников, либо зная адвоката по его публичным выступлениям в суде, в средствах массовой информации. Хорошо воспринимается клиентом и подзащитным вручение визитной карточки адвоката. Солидному клиенту, например представителю компании или просто состоятельному либо известному человеку, целесообразно также вручить рекламный проспект адвокатского образования. Помимо этого рекомендуется, чтобы адвокат хотя бы вкратце рассказал о том, какой у него стаж и опыт работы по специальности, включая адвокатскую деятельность, на каких делах он специализируется. Хороший результат дает рассказ об участии адвоката в похожих делах, которые закончились с положительным результатом для его клиентов или подзащитных. Не рекомендуется даже пытаться убедить клиента в том, что адвокат выигрывает все дела — большинством людей это воспринимается как бахвальство и, вопреки целям, с какими это говорится, порождает у клиентов сомнения в том, что адвокат является серьезным специалистом и ответственным человеком.

Для успешного осуществления адвокатом своих функций чрезвычайно важно, чтобы у него с клиентом или подзащитным с самого начала установились психологический контакт и доверительные отношения. Чтобы расположить человека к себе и добиться его доверия, надо постараться подстроиться под психологический настрой данного лица, который в значительной мере определяется его психологическими жизненными установками. Обычно выделяют четыре вида таких установок. Для оптимистов характерна позиция: «У меня все хорошо, и у тебя все хорошо». В отношениях с такими людьми просто необходимо излучать уверенность, демонстрировать свою успешность. Для тех, кто стремится во что бы то ни стало себя выделить, подчеркнуть свое превосходство, пусть не всегда обоснованное, традиционна позиция: «У меня все хорошо, у тебя все плохо». Здесь адвокату целесообразно вести себя скромно, как бы не опровергая, что это действительно может быть так, как думает клиент, но ни в коем случае не допускать каких-либо высказываний и действий, подтверждающих его мнение. Если адвокат перешагнет эту незримую черту допустимого, то клиент может утвердиться в своем скорее всего неверном мнении и потерять уважение к адвокату. Иными словами, никогда нельзя терять чувства собственного достоинства. Для людей, привыкших себя жалеть, свойственна позиция: «У меня все плохо, у тебя все хорошо». В этом случае адвокату следует посочувствовать клиенту, посопереживать ему, а затем все-таки попытаться развеять его настроение, показав, что и у него все далеко не так плохо, как ему кажется. И наконец, завзятые пессимисты все видят только в мрачном свете: «У меня все плохо, и у тебя все плохо». С этой категорией людей работать труднее всего, поскольку успешность и благополучие адвоката способны вызвать у них озлобление и даже агрессию. В такой ситуации следует в сдержанных и самых общих выражениях подтвердить правильность оценки клиентом обстановки, а затем все-таки постараться вывести его на конструктивный разговор, в ходе которого попытаться доказать, что определенные основания для оптимизма все-таки имеются. Если адвокат неверно выберет манеру поведения или тон разговора и войдет в очевидный диссонанс с психологическим настроем клиента, доверительной беседы может не получиться и, более того, тот даже может озлобиться. Но что адвокату ни при каких условиях не должно изменять, так это уверенность в своих силах. Неуверенному в себе защитнику его клиент и уж тем более подзащитный по-настоящему доверять никогда не будут.

Кроме того, в случае необходимости (при разговоре с подзащитным всегда, а при встрече с другими лицами, если только адвокат увидит, что человек в этих вопросах совершенно не ориентируется) рекомендуется разъяснить ему предназначение и роль адвоката, его права и обязанности, в частности, обязанность защищать человека, что бы тот ни совершил, довести до его сведения такое понятие, как адвокатская тайна, в силу которого адвокат никогда не раскроет где бы то ни было доверенной ему конфиденциальной информации.

Если адвокат недостаточно глубоко знаком с конкретной категорией дел, то при прочих равных условиях не надо скрывать этого. Будет значительно хуже, когда клиент или подзащитный сам поймет, что адвокат «плавает» в данной категории дел, но пытается это скрыть. Доверительные и достаточно откровенные отношения способствуют установлению хороших деловых контактов между адвокатом и его клиентом или подзащитным. Признав свою недостаточную компетентность в данном деле, адвокат может либо отказаться от принятия поручения, либо оговорить время, необходимое ему, чтобы изучить проблему, либо, наконец, заручиться согласием клиента на проведение консультаций со своими коллегами или иными специалистами. В последнем случае, как правильно замечает М. Барщевский, «адвокат обязан согласовать с клиентом не только свое право на консультацию с другим адвокатом или специалистом в той или иной области знаний, но и право раскрытия последнему необходимой для консультации информации, полученной от клиента, а также расходы, связанные с проведением такой консультации»²¹²¹ Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. Москва 2000.С. 259.

Оговоримся сразу, что адвокат, конечно, совсем не обязан полностью раскрывать перед клиентом свою неподготовленность в конкретном вопросе. Если ситуация позволяет ограничиться некоторыми общими замечаниями и условиться о том, что свое мнение адвокат выскажет после тщательного изучения материалов, то он может таким образом получить необходимое для изучения проблемы время. И тогда он вправе обращаться за советом к коллегам, другим специалистам, не ставя об этом в известность клиента. Кстати, на практике такие консультации в рабочем порядке происходят очень часто. Другое дело, что, не согласовав с клиентом возможность открыть другому лицу полученную от него информацию, необходимо умело дозировать сведения, предаваемые огласке даже в корпоративной среде. В частности, не рекомендуется называть клиента, сообщать собеседнику детали, которые позволили бы ему «вычислить», о ком идет речь, либо носящие конфиденциальный характер.

Разъяснение клиенту или подзащитному его прав, а в соответствующих случаях и обязанностей. Это не только рекомендация Основных положений 1990 г., но и практически важный момент работы адвоката с клиентом или подзащитным. Последние, хорошо зная и понимая свои права, смогут более осмысленно участвовать в деле, лучше ориентироваться в его перипетиях, активнее отстаивать свои права и интересы, принимать активное и эффективное участие в выработке совместно с адвокатом, а в дальнейшем и в реализации стратегии и тактики борьбы за них, увереннее чувствовать себя на всех стадиях расследования и рассмотрения дела. В определенных случаях такое своевременное и глубокое разъяснение помогает уберечь клиента от дополнительных неприятностейнапример, подследственный может быть взят под стражу, если не будет являться по вызовам следователя на допросы или для проведения иных следственных действий и т. д.

Кроме прав и обязанностей клиента целесообразно ознакомить хотя бы в самых общих чертах с основами правоохранительной и, в частности, судебной системы страны, с теми правами, какие имеет в деле адвокат, и обязанностями, которые на него возлагаются по закону. Когда адвокат имеет дело с заведомо опытными людьми, например, подзащитный был неоднократно судим, либо с людьми, обладающими определенными познаниями в юридической сфере (коллеги-юристы, руководители организаций и т. д.), то можно ограничиться общим вопросом, нужно ли им давать какие-то пояснения, касающиеся системы отправления правосудия. Одновременно, если иное не вытекает из личности клиента или подзащитного, следует проинформировать его о правах и обязанностях других участников процесса. Все это, кроме того, будет способствовать лучшему пониманию клиентом возможностей адвоката, предупреждению необоснованно высоких ожиданий и, как следствие, последующих конфликтов при неблагоприятном исходе дела.

В ходе подготовки к судебному разбирательству адвокат должен ознакомить клиента или подзащитного с установленными законом правилами поведения участников процесса в зале судебного заседания, а также иными общеустановленными правилами, в частности, с необходимостью вставать, когда суд входит и выходит или оглашает принятый им акт, давать показания, объяснения, делать заявления или заявлять ходатайства тоже стоя, воздерживаться от реплик, хождения по залу и т. д., а также с мерами ответственности нарушителя распорядка в зале суда. Одновременно адвокат сам должен сориентироваться в вопросе, сможет ли его клиент или подзащитный в силу возраста и состояния здоровья давать пояснения в судебном заседании, отвечать на вопросы, выступать стоя. При необходимости адвокат обязан подготовить ходатайство с мотивированной просьбой разрешить его доверителю из-за преклонного возраста или инвалидности, или болезни общаться с судом и другими участниками процесса сидя.

Ознакомление адвокатом своего клиента или подзащитного с правилами поведения в суде имеет не только этическую, но и совершенно конкретную практическую цель — если последние будут нарушать установленные правила, то это может внести ненужную нервозность в процедуру судебного разбирательства. В результате могут быть упущены какие-то важные для защиты обстоятельства. Еще хуже, когда нарушение правил судебной этики происходит во время выступления с показаниями или объяснениями соответствующего лица — естественно, что в этом случае председательствующий будет прерывать выступающего, делать ему обоснованные замечания, а это способно сбить человека с мысли, он может запутаться, скомкать свои пояснения или даже сгоряча сказать то, что не хотел бы по тем или иным причинам делать достоянием гласности. Заметим кстати, что вообще целесообразно подготовить клиента или подзащитного к тому, что судья может вести процесс в жесткой форме, что возможно будет перебивать выступающего с показаниями или объяснениями, в том числе делать необоснованные замечания и т. д. (такое в наших судах, к сожалению, встречается значительно чаще, чем хотелось бы). Это поможет человеку заранее адаптироваться к такому развитию событий и реагировать на них более сдержано и конструктивно.

Обязательно следует убедиться, что клиент или подзащитный правильно поняли свои права и обязанности, поэтому нужно получить от них обратную связь, для чего целесообразно задать ряд контрольных вопросов и, если какие-то позиции остались за рамками их внимания либо они что-то поняли неправильно, повторить свои разъяснения.

Оценка судебной перспективы дела. По нашему убеждению, это обязательный элемент высокопрофессиональной деятельности адвоката. Человек, которому предстоит суд или еще только намеревающийся обратиться туда, должен представлять хотя бы в самых общих чертах, каким может быть результат судебного разбирательства по его делу, чтобы иметь возможность психологически подготовиться к тому, что его ожидает, а по гражданским делам еще и правильно оценить связанные с этим делом риски, в том числе финансовые, в частности, стоит ли тот результат, на который он может рассчитывать, с учетом вероятности его достижения, требуемых для этого затрат.

Когда судебной перспективы у гражданского дела практически нет, адвокат вправе браться за такое поручение только в том случае, если клиент, зная и понимая бесперспективность судебного разбирательства для себя, тем не менее намерен по каким-то иным причинам довести дело до суда.

Рекомендуем воздерживаться от категорических утверждений о выигрышности любого дела, даже если на первый взгляд оно должно, безусловно, закончиться положительно для клиента. Адвокату надо иметь в виду, во-первых, то обстоятельство, что нельзя выносить окончательное суждение по делу, пока не выслушана вторая сторона, не рассмотрены ее аргументы и имеющиеся у нее доказательства, а, во-вторых, и это, пожалуй, главное, в нашей стране, где имеется широчайший спектр различных способов внепроцессуального влияния на суды, заранее предсказать результат по делу очень сложно, если вообще это возможно. Поэтому опытные адвокаты всегда достаточно сдержаны в оценках положительной перспективы дел, оговаривая ее разного рода условиями. Однако нельзя при этом переусердствовать и породить у клиента сомнение в целесообразности обращения в суд вообще. Дело не только и не столько в том, что сам адвокат лишится заказа, но, главное, лицо, чьи права нарушены, не воспользуется своим правом на судебную защиту.

Способы защиты прав и интересов клиентов или подзащитных. Эти способы бывают активными, пассивными и смешанными.

Активный способ защиты предполагает опережающие действия, наступательную, подчас даже агрессивную позицию адвоката. Цель такой линии защиты — навязать следствию или суду свою волю, свое видение ситуации, конкретную направленность процессуальных и иных, имеющих правовое значение действий. Активный способ — это механизм достижения сущностных целей по делу, и этим он в корне отличается от показушной активности некоторых адвокатов, работающих исключительно на публику. В последнем случае адвокат может своим поведением вызвать раздражение следователя, прокурора или суда и тем самым усугубить положение своего клиента или подзащитного, не добившись реальных целей защиты.

На практике активный способ защиты означает поиск и представление выгодных для клиента или подзащитного фактов и доказательств, заявление большого числа ходатайств, направление заявлений и жалоб по каждому малейшему поводу, заявление отводов участникам процесса, ведущим линию, противоречащую интересам защиты, и т. д.

Надо иметь в виду, что такой метод защиты сопряжен с конфликтами, нередко — с активным противодействием должностных лиц правоприменительных органов, других участников процесса. Поэтому адвокату, осуществляющему такую схему защиты, необходимо очень строго подходить к каждому своему действию и слову, тщательно выверять их с точки зрения закона, чтобы «не подставиться», не быть подвергнутым обоснованным санкциям, не дать повода для обоснованных жалоб на него, а главное, чтобы не ухудшить положение своего клиента или подзащитного.

Пассивный способ защиты совсем не означает, что адвокат формально относится к выполнению своих обязанностей. Просто в интересах своего клиента или подзащитного он не предлагает своей версии, не пытается навязать правоприменительным органам свою линию, однако, участвуя в деле, в полной мере использует предоставленные ему законом права для отстаивания интересов своего доверителя. Такой способ защиты целесообразно проводить в жизнь, когда, например, по уголовным или административным делам нарушение закона очевидно, защищаемое лицо полностью признает свою вину и раскаивается в содеянном, а по гражданскому делу суд ведет рассмотрение в выгодном для клиента направлении. Кроме того, по гражданским делам такой способ защиты интересов клиента может быть обусловлен и недостаточностью у него необходимых средств для оплаты усилий адвоката и других лиц (например, частного детектива, эксперта).

При смешанном способе адвокат сочетает элементы активного и пассивного способов защиты, чередует периоды повышенной активности, когда надо направить дело в нужное русло, и относительной пассивности, когда это удалось сделать. Этот способ, как правило, наиболее эффективен и снижает опасность «переусердствования» и всякого рода конфликтов, связанных с этим.

Независимо от избранного способа защиты адвокат по каждому делу обязан точно сформулировать цели, к каким он будет стремиться, в соответствии с ними выработать четкую юридическую тактику и последовательно ее реализовать. Именно при этом условии он сможет добиваться наиболее весомых результатов для своего клиента или подзащитного.

С проблемой выбора способа защиты тесно связан вопрос оценки усилий адвоката. В этой связи хотелось, бы заметить, что вообще как успех защиты должен рассматриваться не просто благоприятный исход дела, а только ситуация, когда действия и решения правоприменительных органов были направлены к такому результату благодаря именно профессиональным действиям адвоката.

Изучение материалов дела и фактических обстоятельств, оценка доказательств. Первое, что должен сделать адвокат, приступив к выполнению своих обязанностей, так это досконально изучить все имеющиеся материалы, документы, подробнейшим образом выяснить все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, проанализировать и оценить наличествующие доказательства. При этом недопустимо полагаться в полной мере на чье-то видение ситуации, будь то клиент или подзащитный, либо должностное лицо правоприменительных органов, либо другие государственные органы, общественные организации, коммерческие структуры, отдельные специалисты. В идеале — именно адвокат должен лучше кого бы то ни было владеть фактической стороной дела и знать доказательства, потому что только при этом условии он сможет наиболее эффективно использовать предоставленные ему законом права для защиты интересов своего доверителя или подзащитного²²²² Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. Москва 2000.С. 258.

Наиболее продуктивным способом изучения материалов является метод последовательного сужения круга документов, подлежащих углубленному анализу. Сначала адвокат читает все без исключения документы, параллельно отмечая те из них, на какие следует обратить особое внимание, и фиксируя те их недостатки или неясности, которые сразу бросились в глаза, а затем еще раз, уже значительно более вдумчиво и внимательно, изучает именно их, делая необходимые выписки, умозаключения, выявляя и отражая конкретные нарушения требований закона и т. д. Очень важно с практической точки зрения четко соотносить все документы, конкретную информацию из них с листами дела, иначе адвокату в судебном заседании будет сложно доказать суду, что он оперирует данными из дела, а не собственными фантазиями. Сегодня уже практически всегда судья прямо требуют указывать листы дела, и если адвокат не может выполнить это требование, то попадает в сложное положение, потому что его доводы как бы повисают в воздухе. Нельзя не учитывать, что в такой ситуации. велик риск появления недовольства адвокатом у клиента или подзащитного, так как у того может сложиться впечатление, что адвокат некачественно подготовился к процессу.

Что касается уяснения фактической стороны дела, то существуют разные подходы к данному этапу работы. Одни адвокаты стремятся узнать все, что было или есть на самом деле, так называемую объективную истину. В этом случае разговор с клиентом или подзащитным строится таким образом, чтобы тот рассказал всю правду. Для кого-то это главное условие построения эффективной линии защиты. Другие вполне довольствуются тем, как представляет дело их клиент или подзащитный, и строят свою позицию, основываясь исключительно на их показаниях. Третьи пытаются сами составить такую картину дела, какая, по их мнению, наиболее выигрышна для защиты.

Какой подход из перечисленных наиболее оптимален? По нашему мнению, адвокату целесообразно знать правду, чтобы свободно ориентироваться в ситуации, а главное, чтобы ненароком «не подставить» своего доверителя или подзащитного. При всем том адвокат не свободен в трактовке фактов и обстоятельств дела. Его официальная позиция не может отличаться от того, как рисует ситуацию его клиент или подзащитный. Зная правду, он просто может мысленно очертить запретные зоны, к каким не следует приближаться ни ему самому, ни его клиенту или подзащитному, ни свидетелям с их стороны. На упрек, что это умышленное введение следствия и суда в заблуждение, нужно напомнить принцип лояльности адвоката к клиенту. Ни один законодательный акт не обязывает адвоката искать или способствовать поиску объективной истины по делу, если это не отвечает интересам защиты.

Исключением может быть, пожалуй, только ситуация, когда клиент или подзащитный, представляя обстоятельства дела в искаженном свете, объективно ухудшают свое положение, не сознавая этого либо, напротив, сознательно желая достичь такой цели. Но и здесь адвокат, прежде всего, должен попытаться сначала переубедить их.

Знакомясь с официальными документами по делу, особенно если они имеют процессуальное значение, адвокат всегда обязан проверять, соответствует ли форма документа закону, приняты ли они надлежащим органом либо подписаны ли надлежащим должностным лицом (например, когда документ подписан заместителем, надо удостовериться, что он вправе принимать соответствующее решение), либо подписаны надлежаще уполномоченным представителем соответствующей стороны, в частности, имеется ли у него необходимая доверенность и правильно ли она оформлена, а также соблюдена ли установленная законом процедура их принятия и подписания. Как известно, документы, принятые с превышением полномочий или нарушением процедуры, и договоры, заключенные без полномочий или с их превышением, а в некоторых случаях и с несоблюдением установленной процедуры (например, крупные сделки или сделки, в совершении которых имеется заинтересованность) могут быть по суду признаны недействительными с момента их принятия или заключения. Адвокат, если это выгодно его клиенту, должен будет принять необходимые шаги по признанию документов или договоров недействительными, а когда такое развитие событий противоречит интересам защиты, напротив, предпринять все допустимые в соответствии с законом меры, чтобы данные факты не стали предметом официального рассмотрения.

По сложным, запутанным делам рекомендуется составление схем, таблиц, сетевых графиков, изготовление фотографий и использование иных способов объективизации фактических обстоятельств.

За время работы над делом адвокату, скорее всего, еще не раз придется возвращаться к его фактической стороне, вносить коррективы, уточнения, может быть даже в корне менять свое представление о том, что было или имеет место в действительности в настоящее время. Надо быть готовым и к тому, что истинная картина происшедшего может открыться уже после завершения дела, когда адвокат вынужден будет с горечью или удивлением констатировать, что его «использовали». К этому нужно относиться без излишних эмоций, как к одной из реальных издержек профессии.

Правовая квалификация правонарушения или гражданско-правового спора. Здесь так же, как и при изучении фактической стороны дела, адвокат не должен полагаться на чужое мнение, даже если оно высказано квалифицированными юристами, в том числе в официальных юридических документах (постановлении следователя, обвинительном заключении, приговоре суда, в судебном решении или постановлении, в ответе на жалобу и т. д.). Он обязан сам, оценив все фактические обстоятельства, дать им собственную правовую квалификацию.

Так, в одном деле все, начиная от истца до президиума Верховного суда Кыргызской Республики, допустили принципиальную ошибку. Истец после расторжения брака предъявила иск к своему бывшему супругу и некоему ТОО, в котором тот был основным участником, о разделе совместно нажитого имущества. Суд г. Дербента иск удовлетворил и взыскал с ТОО в пользу истца определенную сумму компенсации за ее часть доли бывшего супруга в уставном капитале этой компании. Истец была недовольна суммой компенсации и обжаловала решение суда в республиканский суд, но и кассационная, и надзорная инстанции оставили решение в силе. Вот тогда истец обратилась в адвокатскую фирму «Legal Trust». Адвокат, ознакомившись с делом, пришел к выводу, что взыскание компенсации произведено с ненадлежащего ответчика, потому что, как известно, никакие третьи лица не могут вообще быть ответчиками по иску о разделе совместного имущества супругов. Но даже на приеме в Верховном Суде КР ему пришлось доказывать, что судами допущена явная ошибка, которая не может быть оправдана ошибкой истца при подготовке искового заявления. Член Верховного Суда КР, в конце концов, должна была согласиться с доводами защиты и поставить вопрос об отмене незаконного решения.

Бывают случаи, когда клиент или подзащитный в силу тех или иных причин не соглашается с предложенной адвокатом правовой оценкой дела. По нашему мнению, адвокат не имеет права навязывать им свое видение ситуации. Если не удастся убедить клиента или подзащитного, адвокату придется вести дело с учетом, прежде всего, их позиции и в то же время по мере возможности пытаться проводить свою линию, конечно, при условии, что это не приведет к ухудшению положения клиента или подзащитного. По всем делам, кроме уголовных, у адвоката при такой ситуации также есть право отказаться от поручения. Когда речь идет о правовой экспертизе документов или ситуации, то адвокат здесь не связан позицией заказчика, даже если она была до него доведена, — его задача дать объективное заключение на основе норм права и судебной практики. Исключением может служит только случай, когда заказчик заинтересован не столько в выяснении действительной юридической оценки дела, а в том, чтобы получить от адвоката или адвокатской фирмы заключение, подтверждающее его позицию. Здесь адвокат просто как профессионал соответствующим образом мотивирует позицию клиента. Если он видит, что последняя противоречит закону, то ему предстоит сделать определенный нравственный выбор — все-таки обосновывать, насколько это возможно, нормами права незаконную позицию или отказаться от выполнения заказа.

Если по делу возможны различные варианты правовой квалификации или аргументации, то адвокату целесообразно рассмотреть и применить в своих официальных документах все эти варианты. Очень убедительный пример результативности составления развернутого правового заключения (юридической экспертизы, по терминологии автора) по уголовному делу об экономическом преступлении приводит адвокат В.И. Сергеев²³²³ Буробин В. Н. Адвокатская деятельность. Москва 2001 г. с. 23. В этом заключении были тщательно проанализированы с позиций гражданского права те сделки, совершение которых и было следствием расценено как уголовное преступление, приведены серьезные и убедительные юридические аргументы, сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для уголовного преследования подзащитных.

Всегда надо помнить, что защита, казалось бы, даже по простым делам, как правило, не может быть сведена к какому-то одному направлению. Чаще всего это сложный процесс, объективно требующий многовариантности позиции и действий адвоката. Это объясняется тем, что связь между намеченной адвокатом линией защиты и ее реальным процессуальным воплощением имеет сложный характер. В зависимости от конкретной ситуации, складывающейся при разбирательстве дела (результаты предварительно следствия, судебного слушания, настрой следователя, суда, поведение других участников процесса и т. п.), одно и то же действие адвоката может вызвать различные последствия, привести к различным, иногда диаметрально противоположным результатам.

Поэтому необходимо не только заранее моделировать разные варианты развития событий, но и в ходе осуществления своих защитительных функций постоянно оценивать степень отклонения реальной ситуации от запланированного положения вещей, выявлять причины этого и соответствующим образом корректировать свою позицию и свои действия.

По сложным и запутанным делам рекомендуется заранее подготовить подробное письменное заключение, в котором последовательно рассмотреть все фактические и юридические аспекты, сделать обоснованные, в том числе и правовые, выводы, рассчитанные на различные варианты. Это особенно актуально для работы по хозяйственным делам, когда речь идет, например, о сложных вариантах приватизации, крупных инвестиционных проектах и т. д. Такие заключения помогают не только самому адвокату занять обоснованную позицию, выстроить ее правовую аргументацию, но окажут помощь судьям в уяснении существа дела. Но следует иметь в виду, что в ходе рассмотрения дела или выполнения заказа адвокат сам может придти к выводу, что его первоначальная позиция была не очень точна или вообще ошибочна. В этом случае необходимо изменить заключение соответствующим образом и ознакомить со своими выводами клиента или подзащитного. Не рекомендуется скрывать свои ошибки, потому что рано или поздно клиент либо подзащитный сам все поймет и тогда адвокату уже трудно будет рассчитывать на какое-либо понимание с их стороны.

В последние годы в распоряжении адвокатов появилось такое новое средство борьбы за права и интересы клиентов или подзащитных, как возможность оспаривания юридической силы федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, некоторых иных нормативных правовых актов по мотивам противоречия их Конституции страны. Конституционность законов и иных актов, какие могут быть применены судом в деле, где участвует адвокат, имеет смысл анализировать не только в тех случаях, когда клиент или подзащитный намерен обращаться с соответствующей жалобой непосредственно в Конституционный Суд КР, но вообще всегда.

Методы анализа конституционности законов могут включать в себя непосредственный сравнительный анализ положений подлежащего применению закона и конституционных норм, изучение комментариев закона и Конституции, научных доктрин. Помимо этого целесообразно проверить, не был ли данный законодательный акт либо содержащаяся в нем конкретная норма предметом исследования Конституционным Судом. Сейчас эта задача облегчается тем, что в известных информационно-правовых системах («Токтом», «Консультант плюс», и др.) обязательно указывается соответствующий акт Конституционного Суда, касающийся конкретного положения или закона в целом.

Полезная информация может быть получена и в результате изучения постановлений и определений Конституционного Суда по аналогичным или, по крайней мере, схожим вопросам.

Если у адвоката возникает убеждение, что закон или конкретная его норма неконституционны, это весьма существенно влияет на позицию защиты и ее процессуальные действия. Во-первых, адвокат может использовать указанные аргументы в соответствующих процессуальных документах (исковом заявлении, отзыве на иск, ходатайствах, жалобах и т. д.). Во-вторых, он может предложить клиенту обратиться в Конституционный Суд КР с жалобой на неконституционность закона. В-третьих, он вправе по согласованию с клиентом или подзащитным заявить ходатайство о направлении судом запроса в Конституционный Суд по данному вопросу.

Адвокату надлежит во всех случаях также проверять действие соответствующего законодательного или нормативного акта в тот момент или период времени, когда имели место рассматриваемые по конкретному делу правонарушения или юридические факты. Исключение может быть сделано в строго индивидуальном порядке, если адвокат твердо знает, что конкретный акт действовал в соответствующий период времени.

Процесс проверки состоит из двух частей: проверки соблюдения установленной законом процедуры принятия акта, включая его форму, и вступления его в силу (в частности, факт регистрации в Минюсте России) и надлежащего доведения его до сведения граждан (публикация в указанных в законодательстве официальных изданиях), а также проверки сроков вступления акта в действие либо прекращения его действия.

Анализ судебной практики. Важным этапом выработки адвокатом своей позиции по делу является анализ судебной практики по соответствующей категории дел. В первую очередь исследуются постановления пленумов Верховного Суда КР, в том числе постановления их совместных пленумов. Затем целесообразно ознакомиться с обзорами судебной практики, опубликованными в официальных изданиях этих высших судебных органов, в специальных сборниках, с отдельными судебными актами по схожим делам. Не следует пренебрегать и теми примерами судебной практики, какие имеются в каждой юридической консультации и у других адвокатов.

Одновременно с анализом судебной практики по применению норм материального права, подлежащих применению по данному делу, целесообразно проанализировать и практику по применению тех процессуальных норм, какие могут и этом деле сыграть принципиально важную роль.

Хотя в отечественной судебной системе судебный прецедент не является источником права, адвокату следует, когда это выгодно для защиты, привести в официальных процессуальных документах примеры судебных актов, состоявшихся по похожим делам. Это, во-первых, укрепляет уверенность самого адвоката в правильности и правовой обоснованности занятой им позиции, во-вторых, судьи все-таки тоже учитывают мнение своих коллег, особенно если оно выражено в актах вышестоящих судебных инстанций.

Одним словом, умелое использование адвокатом примеров судебной практики помогает ему направить действия правоприменительных органов в нужное русло.

Наиболее эффективна такая организация работы в этой сфере, когда адвокат постоянно отслеживает судебную практику и ведет специальную картотеку по ней на бумажных носителях или в электронном виде. В этом случае ему не придется тратить много времени на поиск нужных материалов, когда он вступает в конкретное дело. Кроме того, современные информационно-правовые системы содержат определенный банк данных по судебной практике.

Изучение специальной литературы. Адвокат может эффективно выполнять свои обязанности по защите прав и интересов клиента или подзащитного, когда он глубоко владеет существом соответствующей правовой проблемы. Он обязан знать если не все, то наиболее известные подходы к ее решению, представлять, какие пробелы, внутренние противоречия имеются в законодательном регулировании данного вопроса, как оцениваются они в теории права. Вот почему правилом при участии практически в любом деле должно стать изучение адвокатом специальной, в том числе научной литературы. По относительно простым делам, видимо, можно ограничиться комментариями соответствующего закона, а по сложным неоднозначным с правовой точки зрения делам следует изучить хотя бы наиболее серьезные научные работы.

Многие адвокаты постоянно совершенствуют свои знания, изучая в том числе и научные труды. Рекомендуется в целях последующей экономии времени и более глубокого освоения материала вести конспекты и учитывать их в адвокатской картотеке.

Хорошо воспринимаются как клиентами, так и судами ссылки на научные доктрины, мнение известных ученых и юристов-практиков, особенно руководителей или членов высших судебных инстанций в исковых и других заявлениях, отзывах на иски или заявлениях, в серьезных процессуальных ходатайствах, а также в жалобах на состоявшиеся судебные акты.

Иногда адвокат вынужден прибегать и к изучению специальной литературы по иным отраслям знаний, чтобы хотя бы в общих чертах ориентироваться в вопросах, с какими ему придется столкнуться, участвуя в том или ином деле. Например, известный адвокат С. Л. Ария в жалобе по уголовному делу о валютных операциях сделал ссылки на специальную литературу, доказывая, что изъятые у его подзащитного камни не относятся к драгоценным камням. Однако в вопросах, требующих специальных познаний, адвокату следует проявлять большую осторожность — как бы там ни было, он в принципе не может заменить специалиста или эксперта. Поэтому оперировать выдержками из специальной литературы целесообразно только при доказывании следствию или суду необходимости вызова специалиста либо назначения экспертизы и в жалобах на состоявшиеся судебные акты, оспаривая их обоснованность в связи с тем, что судом не была проведена экспертиза, либо по тем мотивам, что суд не удовлетворил обоснованное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Подтверждение полномочий адвоката. В соответствии Закон КР об адвокатуре и адвокатской деятельности в случаях, предусмотренных законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

В спешных случаях, когда выписать ордер невозможно (праздничные или выходные дни), полномочия защитника могут быть удостоверены доверенностью либо договором, заключенным между ним и его клиентом или подзащитным. Эти документы могут как касаться участия адвоката в одном конкретном деле, так и определять его полномочия на длительный период времени. Доверенность лучше всего оформлять заранее.

Следует учитывать, что работа на основании доверенности требует соблюдения определенных процедур. Так, направляя в суды документы, адвокат, действующий по доверенности, должен приложить к этим документам нотариально удостоверенную копию своей доверенности или ее подлинник, потому что обычную ксерокопию или даже копию доверенности, заверенную выдавшим ее лицом, суд может не признать как надлежащий документ, подтверждающий полномочия представителя. В то же время в судебном заседании необходимо представлять только подлинник доверенности, даже нотариально удостоверенную ее копию суд не примет. Поэтому в тех случаях, когда адвокат представляет юридическое лицо, практически всегда имеет смысл сразу получить несколько экземпляров доверенности, а если доверенность оформляется у нотариуса, то сделать нотариально удостоверенные ее копии в необходимом количестве.

Особое внимание необходимо обращать на порядок оформления полномочий адвоката при представлении интересов организации, учреждения на общем собрании акционеров (учредителей, участников) других организаций, учреждений. В таком случае необходимо руководствоваться требованиями законодательных актов и учредительных документов юридических лиц, на общем собрании которых присутствует в качестве представителя адвокат. Кроме того, обязательно нужно учитывать существующие «черные» технологии, целью которых является воспрепятствовать участию представителя неугодного акционера или участника в работе общего собрания.

При представлении адвокатом интересов организации или учреждения перед другими организациями, учреждениями, государственными органами доверенность также должна содержать соответствующие полномочия.

Полномочия «уполномоченного представителя» налогоплательщика при оказании адвокатом услуг по представлению интересов организации, учреждения перед налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах согласно Налогового кодекса КР, оформляются доверенностью. В этой статье Налогового кодекса КР также определено, что в случае, когда предпринимательскую деятельность осуществляет организация, учреждение, такая доверенность оформляется в порядке, установленном гражданским законодательством.

При представлении интересов заказчика (клиента) в судебных процессах может возникнуть вопрос о рассмотрении дела в закрытом заседании.

Адвокатское производство. По каждому делу, в котором участвует адвокат, рекомендуется вести достаточно подробную подборку материалов по нему, так называемое адвокатское досье. В него следует включать копии официальных процессуальных документов (например, искового заявления, постановления следователя, приговора или решения суда и т. д.), а также иных важных документов, фигурирующих в деле (копии договоров, накладных, выписок со счетов и т. п.), и выписки по самым существенным моментам из объяснений и протоколов допросов либо протоколов судебного заседания. Некоторые адвокаты, особенно по уголовным делам, делают полную фотокопию всех материалов. В досье включаются также те вспомогательные документы, отражающие фактическую сторону дела, какие создает сам адвокат, например, составленная им схема места преступления или схема сложной хозяйственной операции и т. д. В досье должны входить выдержки из соответствующего закона, подлежащего применению по данному делу, заключение адвоката по правовой квалификации дела, план работы, копии подготовленных им процессуальных документов, перечни вопросов, какие он намерен задать на следствии своему подзащитному либо в ходе судебного заседания, краткое изложение ответов на них. Обычно адвокаты ведут и свой рабочий протокол соответствующих процессуальных действий или судебного заседания, где фиксируют все наиболее важные моменты. Такие записи также содержатся в досье.

В тех случаях, когда в связи с характером дела возникла необходимость изучения дополнительного законодательства или иного нормативного материала, судебной практики, специальной, в том числе научной, литературы, соответствующие сведения тоже целесообразно включить в досье.

Если вопросы о содержании, структуре и времени хранения адвокатского досье не решены на уровне локального нормативного акта адвокатского образования, то решение по ним адвокат принимает самостоятельно. Рекомендуется хранить досье минимум два-три года — это обычный цикл прохождения дела по всем судебным инстанциям.

2.3 Этические основы деятельности адвоката

Адвокатская этика, являясь составной частью юридической этики, представляет собой совокупность нравственных специальных требований и норм, реализуемых в результате осуществления адвокатской деятельности.

Более правильным, на наш взгляд, представляется следующее определение адвокатской этики: «Адвокатская этика представляет собой систему научно обоснованных представлений о морально-нравственных аспектах адвокатской деятельности и их оценок».

Адвокатская этика является самостоятельным видом профессиональной этики, предметом регулирования которой является специфика действия общих нравственных норм в условиях осуществления функции защиты… Адвокатская этика привлекает к себе внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике адвоката-защитника²⁴²⁴Цыденкова О.Г. Нравственно-правовые основы деятельности адвоката-защитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 118.

Адвокатская этика является наукой нравственной, а не правовой. На адвокатскую этику возложено выполнение следующих задач: а) формирование нравственных установок в соответствии со специфическими требованиями профессии; б) вооружение адвоката нравственными ориентирами при выборе способов действия в конфликтных ситуациях; в) помощь адвокату в решении таких конфликтов путем обобщения опыта адвокатской практики; г) формирование общих и частных норм адвокатской этики²⁵²⁵Зинатуллин Т. З. Этика адвоката-защитника. Ижевск, 1999. С. 13.

Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения²⁶²⁶ Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. — М.: Профобразование, 2000. С. 22 — 23.

Предметом адвокатской этики является поведение адвоката в обстоятельствах, где он выступает по профессиональному долгу либо представляет адвокатуру, т. е. речь идет о поведении в процессе, будь то уголовный, гражданский или какой-либо другой, или представительстве самой адвокатуры в административных и иных органах.

В связи с важной и ответственной ролью, которая возложена на адвоката, он должен соответствовать определенным профессиональным и этическим критериям, причем требования, которые предъявляются к адвокату, гораздо выше требований обычно предъявляемых к любому другому гражданину: достоинство, целостность, независимость, незаинтересованность, прилежание, конфиденциальность («соблюдение профессиональной тайны») и т. д.

Принципы адвокатской этики представляют собой наиболее общие положения, относящиеся к правилам морально-этического характера, которыми должны руководствоваться адвокаты в своей профессиональной деятельности.

Принципы адвокатской этики не рассчитаны на регулирование каждой конкретной ситуации, которая может возникнуть в работе адвоката. Они являются основными ориентирами, в соответствии с которыми адвокат должен вырабатывать правила поведения в своей повседневной деятельности.

К наиболее важным принципам адвокатской этики относятся как общие требования общественной морали, приобретающие повышенную нагрузку в сфере профессиональных отношений адвоката, так и некоторые специфические правила. К первым относятся честность, разумность, добросовестность, справедливость, гуманизм, Ответственность, уважение чести и достоинства человека. Вторую группу принципов составляют требования нравственного характера к личности адвоката, к средствам и способам защиты, уважения к закону и суду, а также нравственные правила взаимоотношения адвоката и клиента, адвоката и коллег, адвоката и др. участников процесса.

Здесь мы остановимся на самых общих этических требованиях.

Честность как принцип адвокатской этики является основополагающим началом профессиональной деятельности адвоката при построении взаимоотношений адвоката с коллегами, государственными и негосударственными органами, доверителями, средствами массовой информации. Часто понятие «честность» используется как синоним правдивости.

Честность адвоката базируется на понятии «честь». Честь представляет собой моральную категорию, характеризующую особое отношение человека к самому себе, его способность давать внутреннюю оценку своему поведению, контролировать себя, способность к самоограничению в своих действиях в той или иной ситуации. Честность адвоката тесно переплетается с правовым принципом законности адвокатской деятельности. Ни при каких условиях адвокат не должен способствовать нечестному, противозаконному, непорядочному поведению доверителя, коллеги, участника процесса, должностного лица.

Принцип честности подразумевает и полное информирование лица, обратившегося за получением юридической помощи, о перспективах его дела. Адвокат не вправе скрывать от своего доверителя слабость его правовой позиции, все сложности, которые могут возникнуть при том или ином развитии событий. Он обязан заранее честно объяснить доверителю, сколько времени и средств, в том числе материальных, потребуется для разрешения его дела, с тем чтобы лицо, обратившееся за помощью, смогло реально оценить, стоит ли желаемый результат требуемых для его достижения сил и средств, соотнести ожидаемые затраты со своими возможностями.

Принцип разумности, в соответствии с которым адвокатом должны осуществляться защита и представительство, в наиболее общем виде можно сформулировать как требование определения четкой соразмерности способов и методов оказания юридической помощи квалификации и опыту адвоката и существу дела, с которым к адвокату обратился доверитель. Уже при решении вопроса о принятии поручения адвокат обязан четко определиться, достаточен ли уровень его образования, квалификации, профессионального опыта для качественной и полной защиты интересов доверителя. В том случае, когда по каким-либо причинам защищать доверителя с полной отдачей адвокат не сможет, он не должен принимать поручение, но может порекомендовать доверителю обратиться к специалисту в данной области.

Принцип разумности включает также требование о правильном выборе адвокатом путей и способов оказания юридической помощи. Как правило, существует несколько возможных путей разрешения любой жизненной ситуации. В зависимости от обстоятельств адвокат должен производить только такие действия, которые наиболее целесообразны в конкретном случае, позволят достигнуть желаемого результата с наименьшими затратами времени, сил и средств доверителя.

Добросовестность как принцип адвокатской этики означает, что адвокат должен оказывать юридическую помощь «на совесть», т. е. используя все законные средства и методы, необходимые и достаточные для скорейшего достижения желаемого результата. Руководствуясь принципом добросовестности, адвокат обязан максимально применить весь свой профессиональный опыт, квалификацию, способности, предусмотреть все возможные варианты развития событий, учесть все обстоятельства с тем, чтобы быть готовым в любой ситуации обеспечить наиболее полную защиту интересов своего доверителя.

Адвокат должен предусмотреть все будущие последствия своих действий по оказанию правовой помощи и наиболее полно информировать о них доверителя. Это необходимо для того, чтобы отсутствие опыта и специального юридического образования не смогло помешать лицу в полной мере осознать значение и правовые последствия занимаемой им позиции. Адвокат действует строго в интересах доверителя в соответствии с его поручением, но принцип добросовестности не позволяет ему игнорировать возможные негативные последствия, которые могут наступить для доверителя.

Принцип справедливости является на сегодняшний момент межотраслевым, распространяется на всю систему права. Особое значение он имеет для отраслей права, связанных с рассмотрением и разрешением правовых споров, конфликтов.

Справедливость как таковая является настолько широкой и всеобъемлющей категорией, что дать ей определение достаточно сложно. Принцип справедливости в деятельности адвоката базируется, в частности, на следующих аксиомах: реализация права одного лица не должна ущемлять реализацию права другого лица; все равны перед законом и судом, а также равны в праве на получение квалифицированной юридической помощи; тяжесть наказания должна соответствовать тяжести содеянного. Адвокат обязан строить свою деятельность в строгом соответствии с этими принципами, защищая права физических и юридических лиц от нарушений, обеспечивая оказание юридической помощи на основе равенства, защищая подозреваемых, обвиняемых от незаконного осуждения, добиваясь назначения соразмерного содеянному наказания с учетом всех смягчающих вину обстоятельств.

Важность принципа справедливости в правовом государстве настолько велика, что он перерастает границы принципа только адвокатской этики и распространяется на деятельность всех государственных и негосударственных органов, организаций, предприятий, учреждений.

Принцип гуманизма общеотраслевой, он характерен для всей системы права любого правового социального государства. Гуманизм как принцип адвокатской этики проявляется в признании и защите адвокатами всеми законными способами прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Именно непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием. Адвокат должен всеми силами способствовать соблюдению данного правила, обеспечивая доступ к правосудию, защищая права физических и юридических лиц от нарушений, в том числе от злоупотреблений должностных лиц государственных органов.

Этический принцип ответственности в адвокатской деятельности означает, что адвокат всегда в той или иной мере отвечает за последствия своих действий. Он может нести не только правовую или корпоративную ответственность, но и моральную, прежде всего перед своей совестью, а также перед коллегами, доверителями.

Важным принципом адвокатской этики выступает принцип уважения чести и достоинства человека, авторитета государственных органов и самой адвокатуры.

Уважение адвокатом чести и достоинства доверителя, авторитета суда и других государственных органов, профессиональное и корректное поведение при любых ситуациях в конечном итоге способствуют укреплению авторитета самого института адвокатуры, формированию доверительного, уважительного отношения к адвокату со стороны не только граждан, но и должностных лиц государственных органов, судей, прокуроров.

Рассмотренные основные принципы адвокатской этики действуют в комплексе, применяются в совокупности, поскольку немыслимы один без другого. Они должны определять поведение адвокатов во всех ситуациях, когда законодательство не содержит прямого ответа на вопрос, как поступить в той или иной ситуации. Принципы адвокатской этики должны прочно укорениться в мировоззрении адвоката, стать органической частью его правосознания.

Международная ассоциация юристов (МАЮ) — крупнейшее профессиональное общественное объединение юристов мира, членами которой являются 2,5 млн юристов из 170 стран. Генеральные принципы этики адвокатов были одобрены Правлением МАЮ в г. Эдинбурге (Шотландия) в 1995 году. Они разработаны под руководством сопредседателей Комитета по профессиональной этике МАЮ господами Джавиер Сане Ройч и Ниле ФишТомсеном, а на русский язык переведены членом Правления МАЮ московским адвокатом Петром Баренбоймом.

Итак, определим основные принципы этики адвоката Кыргызской Республики.

Юридическая помощь адвоката юридическим и физическим лицам основывается на следующих принципах, определенных Законом:

— самостоятельность адвокатской деятельности;

— демократичность и коллегиальность во взаимоотношениях между адвокатами;

— добровольность членства в профессиональном общественном объединении адвокатов.

Кроме того, в процессе осуществления профессиональной деятельности адвокат руководствуется также следующими принципами:

— законности — неукоснительном исполнении нормативных правовых актов и соответствующих им иных правовых актов лицами, осуществляющими адвокатскую деятельность;

— доступности — каждому гражданину Кыргызской Республики Конституцией гарантировано оказание профессиональной юридической помощи без каких-либо ограничений, дополнительной гарантией является бесплатное оказание юридической помощи малоимущим гражданам;

— профессионализма — адвокат обязан иметь необходимые знания и навыки для занятия адвокатской деятельностью и постоянно работать над их совершенствованием, изучать научную и юридическую литературу, судебную практику, изменения и дополнения, вносимые в действующее законодательство Кыргызской Республики;

— конфиденциальности — нераспространение адвокатом сведений о содержании бесед, устных и письменных консультаций, переговоров с клиентом или иной информации, относящейся к осуществлению адвокатской деятельности как во время оказания помощи, выполнения поручения, так и после их завершения (установленный Законом принцип соблюдения адвокатской тайны);

— тактичности — в отношениях с клиентами, коллегами по работе быть корректным, вежливым и принципиальным, строить отношения в духе уважения, доверия и сотрудничества, поддерживать благоприятный нравственно-психологический климат в адвокатском учреждении;

— взаимопомощи — по просьбе коллег оказывать консультационную и иную профессиональную помощь;

— оптимизации труда — проявлять добросовестное отношение к труду, обязательность и пунктуальность.

Адвокат осуществляет свою профессиональную деятельность независимо от каких-либо влияний, руководствуясь собственным правосознанием и принципами, указанными в настоящих Правилах.

Адвокат обязан воздерживаться от действий, порочащих звание адвоката, честь и достоинство лиц, участвующих в процессе²⁷²⁷Правила профессиональной этики адвокатов Утверждены приказом Министра юстиции Кыргызской Республики от 21 мая 2003 года № 73.

Исследование современных проблем этики адвокатской профессии способствует развитию профессиональной этики как целого научного направления, которое призвано изучать различные условия применения норм морали при осуществлении адвокатской деятельности.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Кыргызской Республики» не уделяет должного внимания этической стороне деятельности адвоката, что не способствует сохранению стандартов этики адвокатской профессии.

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии и предусмотренные Законом Кыргызской Республики «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности».

При исполнении своих профессиональных обязанностей адвокат своими действиями способствует справедливому расследованию и рассмотрению дел, справедливому судебному процессу, защите профессии, достоинства и чести адвоката.

При оказании квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям, представлении их во всех судебных инстанциях, перед всеми органами власти, организациями адвокат вправе использовать любые средства осуществления права защиты, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики.

При осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат обязан соблюдать следующие основные принципы поведения:

1. Принцип независимости Адвокат должен быть независимым от любого внешнего или внутреннего (корпоративного) влияния и действовать только в рамках положений Конституции Кыргызской Республики, Закона Кыргызской Республики «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности», других нормативных правовых актов, регулирующих деятельность адвоката, Устава Адвокатуры и настоящего Кодекса.

2. Принцип надежности (доверие) Доверие клиента к адвокату, его надежность основывается на личной компетентности адвоката, объективности и принципиальности, честности, порядочности и обязательности.

3. Принцип конфиденциальности а) Конфиденциальной для адвоката является любая информация, которая становится известной ему и связана в связи с осуществлением им адвокатской деятельности;

б) Соблюдение конфиденциальности не ограничивается временными рамками. Адвокат может разглашать конфиденциальную информацию о клиенте только с письменного согласия последнего. В исключительных случаях, разглашение такой информации адвокатом возможно, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

4. Принцип приоритетности интересов клиента Адвокат при оказании юридической помощи должен руководствоваться интересами клиента.

5. Принцип недопустимости конфликта а) Адвокат не имеет права оказывать юридические консультации или представлять двух или более клиентов по одному и тому же делу, если их интересы расходятся, либо могут возникнуть обоснованный риск конфликта интересов;

б) Адвокат обязан прекратить представлять интересы всех клиентов (в случае, когда их два и более), когда конфликт интересов по делу возникает между этими клиентами;

в) В случае возникновения между адвокатами личного конфликта или конфликта профессионального характера, адвокаты должны принять добровольные меры к примирению.

г) Адвокат при осуществлении адвокатской деятельности обязан проявлять уважение к своим коллегам;

Адвокат, как представитель клиента, официальное лицо правовой системы должен нести особую ответственность за качество юридической помощи.

Адвокат должен информировать клиента об имеющихся у него в соответствии с законом правах и обязанностях и как они реализуются на практике.

Адвокат должен активно отстаивать позицию клиента в соответствии с правилами состязательности процесса.

Адвокат должен стремиться к достижению благоприятного для клиента результата, а также к примирению противоположных интересов клиентов, давать оценку по делу клиента.

Адвокат, выполняя свои функции, должен поддерживать регулярную связь с клиентом и обсуждать с ним все вопросы, касающиеся его интересов по делу, хранить адвокатскую тайну.

Поведение адвоката при оказании юридической помощи должно соответствовать требованиям закона, морали и нравственности.

Адвокат должен добиваться улучшения отправления правосудия и качества юридической помощи, постоянно повышать уровень своих профессиональных знаний.

Каждый адвокат должен соблюдать Кодекс профессиональной этики адвокатов и содействовать соблюдению норм Кодекса другими адвокатами.

Адвокат не может находиться на государственной службе. Он вправе заниматься преподавательской, научной или иной творческой деятельностью.

Адвокат представляет своего клиента на основе заключенного с ним соглашения или постановления (определения) о его назначении.

Адвокат не вправе давать каких-либо гарантий или заверений в успешном исходе дела и обнадеживать клиента, ссылаясь на свой опыт или хорошие отношения с должностными лицами органов следствия, суда, государственного органа, организации. Адвокат может заключать соглашение и с доверенным лицом клиента.

Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

а) оказывает или ранее оказывал по данному делу юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося за помощью (за исключением случаев выступления в качестве посредника по взаимному согласию сторон);

б) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

в) участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, лица, производящего дознание, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, потерпевшего или понятого, гражданского истца или гражданского ответчика;

г) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя или подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя или подзащитного;

4) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем или подзащитным, в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя или подзащитного;

5) отказаться от принятой на себя защиты.

Принимая решение о невозможности выполнения поручения, адвокат обязан поставить об этом в известность клиента заблаговременно, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

В уголовном процессе адвокату не следует принимать на себя защиту нескольких лиц, чьи интересы хотя и не соприкасаются по делу, но обвиняемые придерживаются различных позиций.

Адвокат, выполняющий поручение по назначению, может разъяснить клиенту о наличии у него права пригласить адвоката по соглашению.

Адвокат обязан поддержать обвиняемого, не признающего своей вины, и обосновать его позицию. Адвокат не вправе занять другую позицию.

При признании подзащитным фактов, лежащих в основе обвинения, как состава преступления, но при этом отрицает свою виновность, адвокат должен разъяснить ему судебную перспективу его позиции, но позиция адвоката в процессе не должна расходиться с позицией подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора подзащитного.

Если признание виновности подзащитным было вызвано незаконными действиями на обвиняемого, адвокат обязан принять все зависящие от него законные меры к установлению этого обстоятельства.

Адвокат, оказывая юридическую помощь своему подзащитному, не должен превращаться в обвинителя другого обвиняемого. Он должен выяснять обстоятельства, изобличающих сообвиняемых только в пределах, необходимых для защиты подзащитного, отыскивать в его действиях смягчающие обстоятельства, а не доказывать виновность другого лица.

При предъявлении клиентом противоречащих закону требований или когда он требует для его защиты использовать незаконные средства и способы защиты, адвокат должен разъяснить ему незаконность его требований. Если клиент не отказывается от своих намерений адвокат вправе отказаться от оказания юридической помощи.

Основными нормативными системами, регулирующими общественные отношения, являются право и мораль (нравственность). Их социальное значение не остается неизменным. Изначально нормы морали пользовались несомненным приоритетом для общества, а для законодателя служили основным источником правовых идей. С развитием правого регулирования мораль стала выполнять субсидиарную роль, дополняя правовой регламент, либо регулируя такие отношения, которые не поддавались правовому контролю. Вместе с тем престиж правовых предписаний всегда в значительной мере определялся их соответствием нравственным представлениям.

Адвокатская этика является частью судебной этики, привлекающей внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике адвоката-защитника и адвоката-представителя.

О том, что уголовная защита представляет особые поводы для предъявления требований, почерпнутых из области нравственной, отмечал еще А. Ф. Кони. Необходимо подчеркнуть, что адвокатская этика вовсе не ставит перед собой целей оправдания отступлений от правды и объективности. Она осуждает ложь, крючкотворство, заведомые передержки. И только она может дать адвокату оружие большой социально полезной силы, уберечь начинающего специалиста от глубоких разочарований, подсказать пути истинного морального удовлетворения деятельностью.

Нравственное воспитание молодых специалистов (будь то юрист, медик, педагог или ученый) имеет не меньшее значение, чем вооружение их определенной суммой специальных знаний. Именно профессиональная этика в наибольшей степени способна помочь решению этой проблемы.

Сказанное позволяет выделить следующие объективные предпосылки специфики профессиональной этики:

а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности, характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общеморальной нормы, определяя меру ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;

б) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности. (Таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой адвокатской тайны, интересов доверителя и т. п.) Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;

в) особенности содержания профессионального долга как этической категории.

Подводя итог, уместно привести цитату: «Постоянно держа в уме обязанность адвоката представлять интересы клиента с максимально возможным усердием, мы не можем тем не менее оставить без внимания поведение адвокатов, с тем чтобы они не переходили означенные в законе границы. Адвокат не свободен абсолютно… Правовое поле не является и не может быть зоной, в которой разрешается открывать огонь по всему, что движется. Такое отношение противоречит многолетним традициям, воспитавшим нас в полном соответствии со стандартами профессионального адвоката²⁸²⁸Медведева И.Р. О науке гражданского процесса. Ответственность сторон за ложные объяснения в суде. М., 2006. С. 149; см.: Постановление Окружного суда штата Нью-Джерси по делу «Томасон против Норман

Лерер" (1998) // Thomason v. Norman E. Lehrer, P.C. 182 F.R.D. 121 (1998).

3.Адвокатура как институт защиты прав человека и гражданина

3.1 Деятельность адвоката в конституционном судопроизводстве

Деятельность Конституционного Суда придает право действенность самому учреждению государственной власти Конституцией, обеспечивает ее преемственность, не допускает размывания и атрофии, а также инерциализации конституционного порядка, который связывает собой общество и государство и подчиняет их единым конституционным принципам права, а последние содержательнее и юридически обязательнее, истиннее всякого текущего акта тех или иных властей. Конституционный Суд, не будучи единственным гарантом существования и реализации этих принципов, тем не менее является высшим и окончательным арбитром в этой сфере. Через Конституционный Суд можно оспорить любой акт власти, имеющий основополагающее значение, и решением суда объявить неконституционной любую серьезную политическую акцию, противоречащую принципам права.

Уже отмечалось, что как сам характер этих принципов, так и широкое, практически неограниченное право их толкования наделяют Конституционный Суд учредительной властью, причем первичного порядка. В этом плане, конституционное правосудие ни юридически, ни фактически несоизмеримо с обычным правосудием. Это функция высшего порядка. Акты Конституционного Суда непосредственно дополняют и расширяют (или сужают) границы конституционно-властных отношений, создают, развивают или видоизменяют конституционно-правовую доктрину.

Все остальные институты публичной власти (органы государственной власти и местного самоуправления) подчинены всему комплексу правовых актов. Как правило, органы одной ветви власти не вправе отменять акты других ветвей. Это ограничение не распространяется на суды общей юрисдикции, однако лишь на первый взгляд, т.к. в странах, учредивших специализированный конституционный контроль, наиболее важные, имеющие конституционное значение правовые споры разрешаются только органами специализированного конституционного контроля, т. е. в большинстве стран этой группы — конституционными судами, следовательно, влияние судов общей юрисдикции на политический процесс несущественно.

В отличие от исполнительной и судебной властей, которые обязаны обеспечить приоритет закона, то есть воли законодателя /и для них не существует категории «неправового закона», конституционные суды могут прийти к выводу, что воля законодателя, выраженная в законе, не имеет правового характера, т. е. нормативный акт — закон — не проистекает из смысла и содержания (духа), или же из формальных требований (буквы) Конституции, и потому объявить его недействительным.

Нам кажется, что не до конца раскрывается место и роль Конституционного Суда в системе государственной власти, когда утверждаются, что, будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т. е. в процессе конституционно-контрольной деятельности осуществляются и законодательные, и исполнительные, и судебные функции ²⁹⁴⁵.

Суть проблемы заключается именно в том, что судебный конституционный контроль обеспечивает функциональную сбалансированность осуществления конституционно закрепленных полномочий органов государственной власти и, тем самым, придает целостный характер системе конституционного контроля.

Таким образом, Конституционный Суд является высшим конституционным органом специализированного конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим судебную власть в форме конституционного судопроизводства в целях ограничения публичной власти и обеспечения баланса властей, верховенства естественного права над позитивным, Конституции над законом, принципов права над политическим и административным усмотрением. Достижение этих целей составляет содержание деятельности Конституционного Суда, то есть осуществление конституционного правосудия, и тем самим раскрывается юридическая природа и предназначение, место Конституционного Суда в механизме государственной власти.

Основополагающие принципы осуществления конституционного правосудия могут обозначать те цели, которые должны достигнуть практика отправления правосудия в Конституционной Палате Верховного Суда КР и основные идеи процедуры рассмотрения дела в суде, их пять:

— принцип независимости;

— принцип гласности;

— принцип коллегиальности;

— принцип состязательности;

— принцип равноправия сторон в процессе.

В целом перечисленные принципы перекликаются с принципами других видов судопроизводств, но имеют различие по определенным критериям. Так, принципы конституционного судопроизводства должны быть незыблемыми прежде всего для самих судей, поскольку в Конституционной палате дело рассматривается один раз и вынесенное решение является окончательным, обжалованию не подлежит, также в Конституционном суде рассматриваются дела более высокого порядка, т. е. о конституционности актов или действий, которые имеют обширный ареал действий, нежели конкретное уголовное, гражданское или иное дело.

Законом «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» от 13 июня 2011 года N 37 установлены и другие принципы, в частности непрерывности, тайны совещания, законности и обоснованности решения, присущие и другим видам судебных разбирательств. Но, на наш взгляд следовало установить принцип состязательности и равноправия сторон, которые отвечали бы требованиям отправления правосудия в правовом государстве. Хотя, этот принцип не получил непосредственного законодательного закрепления, но он вытекает из природы судебного конституционного процесса и отражены в правах участников конституционного судопроизводства, а также Регламент Конституционной Палаты Кыргызской Республики установил, что разрешение дел и дача заключений в Конституционном суде осуществляется исходя из равенства сторон перед Законом и судом, независимо от места нахождения, подчиненности сторон, а граждан — независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, политических убеждений, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий.

Отдельно следует сказать о принципе законности. Данный принцип, конечно, присутствует в конституционном правосудии, имеет здесь своеобразное выражение, любая отрасль права КР содержит в себе отражение принципа законности, он следует из полномочий и цели деятельности Конституционной Палаты в КР. Если в рассмотрении дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде принцип законности выражается в том, что к спорным правоотношениям применяют ту норму права, которая подлежит применению и юридический действует в данный период времени, то при рассмотрении дел в Конституционной Палате Верховного Суда КР принцип законности в основном выражается в том, что суд решает вопросы о законности оспариваемых законов, здесь не рассматриваются спорные правоотношения сторон, возникшие на основании закона (нормы материального права).

Основное содержание деятельности адвоката в заседании Конституционной Палаты Верховного Суда КР — в условиях состязательности дополнительно, более эффективно помочь суду уяснить содержание оспариваемого акта или договора, результаты его применения или, напротив, отказа в применении, соотношение с буквой и «духом» Конституции.

В юридической литературе высказывалось мнение, что в отличие от гражданского или арбитражного процесса, где стороны явно противостоят друг другу, руководствуясь диаметрально противоположными материально-правовыми интересами, в конституционном судопроизводстве они делают как бы общее дело, отстаивая конституционные положения с различных позиций, а в делах о толковании Конституции стороны фактически вообще отсутствуют²⁹²⁹ См.: Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: Учебное пособие. — С. 157. На наш взгляд, такая умиротворяющая характеристика конституционного судебного разбирательства далека от действительности, особенно в делах по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод. Ни для кого не секрет, что к обращению в Конституционный Суд заявители прибегают, не имея возможности отстоять свои права и интересы в рамках обычного судопроизводства. Поэтому при формальном единстве целей — проверке соответствия Конституции акта или договора в основе действий сторон лежат различные публично-правовые, а со стороны заявителя — личные и зачастую материальные интересы. Все это делает конституционный судебный процесс ничуть не менее напряженным и внутренне конфликтным, чем обычное судебное разбирательство, и тем самым предопределяет необходимость готовиться к нему столь же тщательно, а с учетом уровня суда, квалификации судей, других участников процесса и важности рассматриваемых вопросов — даже более серьезно и ответственно.

Разъяснение клиенту и другим его представителям правил поведения в Конституционной Палате Верховного Суда КР. Они, как известно, имеют определенные особенности по сравнению с приведенными ранее основными правилами поведения в суде. Необходимо прежде всего довести до сведения клиента или представителей клиента положения закона.

Закон «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» установил порядок последовательных действий участников конституционного судопроизводства, преследующих в конечном счете цель — принятие окончательного решения по делу. Этот порядок можно называть и стадией конституционного судопроизводства. Исходя из норм указанного Закона можно выделить нижеследующие стадии конституционного судопроизводства:

1) подача в Конституционную Палату Верховного Суда Кыргызской Республики обращений (представлений, ходатайств);

2) предварительное рассмотрение обращений в Конституционную Палату Верховного Суда Кыргызской Республики;

3) возбуждение конституционного судопроизводства или отказ в возбуждении конституционного судопроизводства;

4) подготовка материалов к судебному разбирательству;

5) судебное разбирательство;

6) принятие решения судом в совещательной комнате;

7) провозглашение решения;

8) порядок вступления в силу решения и его исполнение.

Отдельно должны быть разъяснены положения параграфа 36 Регламента Закона КР «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» об этике поведения в суде — о форме официального обращения к Суду и судьям («Высокий Суд» или «Уважаемый Суд», «Ваша честь» или «Уважаемый председательствующий», «Уважаемый Судья»), а также к сторонам и другим участникам процесса, а равно при упоминании их в выступлениях — с обязательным добавлением слова «уважаемый».

Координация деятельности представителей клиента. Такая проблема в принципе существует во всех видах судебного производства, где интересы одного лица защищают или просто представляют несколько поверенных. Но надо признать, что в рамках конституционной юстиции подобные факты встречаются относительно более часто, чем в уголовном, гражданском или арбитражном процессе. К тому же обычно в Конституционном Судопроизводстве среди представителей, когда их несколько, бывает только один адвокат, а другие представители — это либо должностные лица организации-стороны по делу, либо специалисты в соответствующей области знаний. Поэтому роль координатора, знающего особенности конституционной судебной процедуры, выпадает именно на члена адвокатской корпорации.

Координация действий представителей стороны в конституционном судебном заседании представляет собой достаточно сложную и многоплановую деятельность, требующую от адвоката не только глубокого знания материального и процессуального права, но и определенных организаторских навыков. Характер координирующего влияния адвоката на других представителей его клиента во многом зависит от того, каков уровень знаний, жизненный опыт, наконец, характер этих людей, особенности их отношений с клиентом и даже от того, какую именно цель преследует заявитель, обращаясь в Конституционный Суд. Вот почему задача моделирования всех возможных вариантов взаимодействия адвоката и других представителей является не просто трудновыполнимой, но представляется вообще не поддающейся решению.

Поэтому мы осветим лишь основные моменты этого взаимодействия.

Адвокат должен проявить инициативу по четкому распределению представительских функций между всеми представителями. Надо заранее конкретно определить, кто из представителей и какие именно аспекты проблемы будет вести в ходе судебного заседания. Например, один отвечает за сравнительный анализ норм закона или договора с положениями Конституции, другой раскрывает имеющиеся научные подходы к данной проблеме, третий освещает фактические обстоятельства дела. Соответственно следует и распределить вопросы, которые данная сторона намерена задать другим участникам процесса, а также основные темы выступлений, в том числе заключительных. При этом важно суметь избежать повторов, а самое главное, разного толкования существа рассматриваемой проблемы.

Целесообразно, чтобы именно адвокат взял на себя осуществление таких процессуальных действий, как заявление отводов судьям, если это планируется делать, заявление процессуальных и процедурных ходатайств и т. д. Рекомендуется условиться о том, что представители будут советоваться друг с другом, если им будут заданы неожиданные вопросы или ход судебного разбирательства приобретет нежелательный характер. Адвокат в этом случае вправе заявлять ходатайства об объявлении перерыва для согласования позиций представителей.

На адвоката должен возлагаться и контроль за тем, как другие представители освещают порученные им аспекты проблемы, и, если кто-то из них упустит важные факты или аргументы, адвокат обязан восполнить этот пробел. Из этого следует важный вывод: адвокат, являясь координатором других представителей своего клиента, должен задавать вопросы и выступать последним. Кроме того, он должен иметь у себя полные перечни вопросов, подготовленных другими представителями, а также тезисы всех их выступлений в суде.

Когда по решению клиента координирующие функции возложены на другого представителя, адвокат как профессионал не может освободить себя от осуществления неофициального контроля за действиями других представителей и обязан подсказывать координатору, что и когда целесообразно сделать, не вступая с ним в полемику.

В отличие от некоторых конституционных судов, где процедура рассмотрения дел допускается в письменной форме, в Конституционной Палате Кыргызской Республики установлен принцип устности судебного разбирательства, т. е. Конституционная Палата Кыргызской Республики на своем заседании обязана заслушать объяснения участников заседания и огласить документы, имеющиеся у всех судей и участников заседания.

Судопроизводство в Конституционной Палате Кыргызской Республики — согласно статьи 6 Закона «„О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики“» осуществляется, а принимаемые Конституционной Палатой Кыргызской Республики решения излагаются и провозглашаются на государственном языке Кыргызской Республики, каковым является — кыргызский язык. Участникам заседания, не владеющим языком судопроизводства, суд обеспечивает перевод процесса судопроизводства на их родной язык или на язык, которым они владеют. Такими же правами обладают свидетели, эксперты, специалисты, участвующие в деле. Протокол заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики должен вестись на государственном языке. Однако, в силу объективно сложившихся обстоятельств, суд в случаях, когда все стороны процесса не в достаточной мере владеют государственным языком, по ходатайству участников процесса ведет процесс на русском языке. Но, после конституционного признания русского языка в качестве официального в Кыргызской Республике и в силу прямого действия норм Конституции, у Конституционной Палаты Кыргызской Республики имеется правовое основание рассмотрения дел как на государственном, так и на русском языке.

Особенности отвода судей Конституционного Суда. Одним из важных особенностей конституционного судопроизводства является отсутствие у сторон права заявлять отвод судьям Конституционной Палаты Кыргызской Республики, законодательством установлена обязанность судьи заявлять самоотвод, если его объективность может вызвать у состава суда, сторон сомнение вследствие его прямой или косвенной заинтересованности в исходе решения дела, но в данном случае не должны учитываться соображения по политическим склонностям или иной практической целесообразности. Самоотвод судьи заявляется в письменной форме и разрешается всем составом суда в совещательной комнате.

Выступления сторон. Иногда адвокаты, исходя из излишне формального прочтения норм закона о Конституционном судопроизводстве, инструктируют своего клиента или других его представителей по поводу их выступлений в суде таким образом, чтобы они излагали в основном свою точку зрения по существу рассматриваемого вопроса, то есть о соответствии проверяемого судом акта Конституции и в меньшей степени о фактической стороне дела. Между тем, как показывает опыт работы Конституционной Палаты, подчас именно при рассказе об этом суд уясняет всю глубину проблемы. К тому же для непрофессионала довольно трудно излагать сложные правовые положения. Поэтому сравнительный анализ норм права, юридические оценки адвокату следует оставить для своего выступления.

Ходатайства об отложении или прекращении дела. Ходатайство об отложении дела может быть также заявлено заинтересованной стороной, когда имеются основания для признания его недостаточно подготовленным и нуждающимся в дополнительном изучении, которое не может быть осуществлено в этом же заседании вследствие неявки свидетелей или экспертов, на вызове которых настаивает адвокат, либо непредставления документов, в исследовании которых он заинтересован.

Если в ходе судебного заседания адвокат, выступающий на стороне «ответчика», придет к выводу, что наличествуют обстоятельства, исключающие дальнейшее рассмотрение дела: недопустимость обращения, неподведомственность дела Конституционному Судопроизводству, отмена или утрата силы закона, конституционность которого оспаривается, либо поставленный в обращении вопрос не получил разрешения в Основном законе или по своему характеру и значению не относится к числу конституционных, то он обязан заявить ходатайство о прекращении дела.

Заключительное выступление адвоката. Правом на заключительное выступление обладают сами стороны и их представители. Поэтому когда адвокат участвует в судебном заседании вместе со своим клиентом и (или) другими его представителями, имеет смысл заранее согласовать свои заключительные выступления, чтобы по возможности избежать повторов, несовпадений и противоречий.

Значение заключительного выступления адвоката в конституционном процессе состоит в том, чтобы еще раз четко, последовательно и убедительно, с учетом всех доводов другой стороны и выявленных в ходе судебного разбирательства проблем профессионально довести до судей позицию клиента и свои аргументы в ее обоснование, а также подчеркнуть общественную важность обсуждаемого вопроса.

Ходатайства, связанные с вынесенным судом решением. После того как состоялось итоговое решение по делу или вынесено определение об отказе в принятии обращения к рассмотрению, могут возникнуть основания для других ходатайств со стороны адвоката. В частности, он вправе ставить вопрос об исправлении допущенных в судебном акте неточностей, а также описок, редакционных и технических погрешностей. Особенно важно сделать это, когда вынесено решение в пользу его клиента, а в определении выражена выгодная ему точка зрения, но из-за допущенных ошибок и неточностей могут возникнуть осложнения с исполнением судебного акта или его использованием в борьбе за права и интересы клиента.

Наконец, адвокат должен использовать свое право на заявление ходатайства об официальном разъяснении акта суда, если не ясны его суть в целом или отдельные положения.

Поскольку исправление неточностей или разъяснение решения, принятого в пленарном заседании, производится также в пленарном заседании, а принятого палатой — в заседании той же палаты с приглашением участников процесса, адвокат должен предусмотреть в плане своей работы участие в соответствующем заседании суда.

Ознакомление с протоколом и стенограммой заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики. Протокол и стенограмма заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики, как и протоколы судебного заседания в других судах, являются процессуальными документами, удостоверяющими ход судебного разбирательства и совершение либо, напротив, отказ от совершения тех или иных процессуальных действий, в определенной степени служащих гарантией защиты прав участвующих в деле лиц. Однако в отличие от суда общей юрисдикции или арбитражного суда значение документов, отражающих основные моменты конституционного судебного процесса, объективно все-таки принижено из-за отсутствия второй инстанции конституционного судопроизводства.

Законом сторонам предоставлено право знакомиться с протоколом и стенограммой заседания суда и приносить свои замечания. И хотя такого рода действия уже не в состоянии каким-либо образом изменить ход дела и принятое Конституционным Судом решение, тем не менее адвокат, на наш взгляд, не вправе пренебрегать своими обязанностями, должен внимательно изучить эти документы и при наличии оснований принести свои замечания на протокол или стенограмму, либо на оба документа одновременно.

Когда дело вызывает большой общественный интерес, целесообразно настаивать на своем участии в рассмотрении председательствующим в заседании и судьей-докладчиком представленных замечаний.

3.2 Деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве

Основу правового статуса деятельности адвоката формируют следующие законодательные положения:

а) Уголовно-процессуальная функция защитника заключается в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, а также в оказании ему необходимой юридической помощи (ст. 48 УПК); для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок обвинительного уклона органов дознания, следователей, прокуроров и судей. Уголовно — процессуальный закон возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь (разъясняет подозреваемому и обвиняемому их правовой статус в уголовном процессе, разъясняет сущность имеющего место подозрения или предъявленного обвинения, разъясняет значение благоприятных для подозреваемого и обвиняемого обстоятельств, оправдывающих, смягчающих или исключающих их ответственность) и значение неблагоприятных для них обстоятельств (отягчающих наказание и ответственность, уличающий в совершении преступления); разъяснение прав и обязанностей следователя, прокурора, адвоката и других субъектов уголовного процесса; помощь подозреваемому и обвиняемому в составлении жалоб, ходатайств и других документов) б) защитник не только вправе, но и обязан использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные в законе средства и способы защиты, не противоречащие закону (ст. 48 УПК), но несмотря на это защитник должен учитывать не только правовую сторону при выборе способа защиты, но и этические, моральные нормы, на наш взгляд он не должен использовать способы защиты унижающие чью то честь и достоинство;

в) защитник не выступает в качества субъекта оценки доказательств по внутреннему убеждению. Согласно ст. 93 УПК только следователь, прокурор, суд оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, при этом руководствуясь законом. Исходя из этого можно определить, что защитник при выполнении своей защитительной функции не может оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению;

г) обязанности и права защитника на различных этапах и стадиях судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законом, им очерчены и ограничены ст. 48 УПК Кыргызской Республики:

оказывая юридическую помощь, адвокат участвует в судопроизводстве в качестве защитнике или другого представителя на началах состязательности и равноправия сторон. Защитник должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления и представления доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или смягчающих их ответственность, и оказать им необходимую юридическую помощь. С момента участия в деле защитник имеет право:

1) собирать материалы, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, лично или с использованием частного детектива;

2) получать письменные заявления свидетелей, составлять частные протоколы осмотра местности;

3) представлять доказательства на следствии и в суде;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также во всех следственных действиях, проводимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника;

6) иметь с подозреваемым, с обвиняемым, подсудимым свидание наедине и без ограничений их количества и продолжительности;

7) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, проведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании следствия со всеми материалами дела;

8) выписывать из материалов дела необходимые сведения;

9) заявлять ходатайства;

10) участвовать в суде;

11) заявлять отводы;

12) приносить жалобы на действия работника органа дознания, действия и решения следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении;

13) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

д) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, за исключением ситуаций выявления обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 80 УПК: защитник, а также представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу:

1) если ранее они участвовали в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста или переводчика;

2) если они состоят в родственных отношениях с судьей, прокурором, следователем, секретарем судебного заседания, принимавшим либо принимающим участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела, либо состоят в родственных отношениях с лицом, интересы которого противоречат интересам участника процесса, заключившего с ними соглашение об оказании юридической помощи;

3) если они занимают должность судьи, прокурора, следователя, кроме случаев, когда они являются законными представителями несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых или недееспособных лиц, либо выступает в качестве представителя организации, в которой они работают, если она признана гражданским истцом или привлечена к участию в деле в качестве гражданского ответчика;

4) если они оказывают или ранее оказывали юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого ими подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого ими потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

е) адвокат не может быть в одном деле защитником двух обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого (ст. 80 ч. 1, п. 4 УПК).

Исследуя содержание тактики профессиональной защиты применительно к составным элементам деятельности защитника по выполнению им своей уголовно-процессуальной функции на различных стадиях следствия и судебного разбирательства и при обжаловании приговоров (определении) представляется правомерным вывод о том, что:

В содержание тактики профессиональной защиты по уголовным делам (во многом, в постановочном плане) включается:

1. тактика исследования, использования и предоставления доказательственной информации адвокатом. Адвокат в отличии от своего клиента не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу;

2. тактика взаимодействия адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности. В деятельности адвоката прежде всего должен присутствовать здравый смысл: «…здравый смысл есть основание адвокатского искусства… Здравый смысл это неоценимый сотрудник всех человеческий начинаний, имеет величайшее значение в адвокатском искусстве. Это то исключительное и единственное качество адвоката, без которого все прочие будут лишними; а есть здравый смысл — почти ничего другого и не надо»³⁰³⁰ Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. СанктПетербург, 1911 г. с. 20−21, проявляясь в его способности выработать согласовать с клиентом и реализовать правильную позицию защиты, ее цели. Для того чтобы выиграть дело, адвокат должен не только понять предмет спора, согласовать с клиентом реальные цели и возможности защиты, но и уметь тактически грамотно вести процесс судопроизводства с позиции защиты;

3. тактика участия адвоката в производстве следственных действий и действий судебных следственного характера;

4. тактика заявления ходатайств. Адвокатам, как и другим участникам процесса, законом предоставлено право заявлять ходатайства, которые могут быть весьма эффективным инструментом воздействия на процесс. Ходатайства представляют собой официальную просьбу или требование участника процесса о совершении соответствующими правоприменительными органами тех или иных действий, выполнении их с соблюдением определенных условий либо, напротив, о воздержании от их совершения. Адвокат должен предусмотреть, что его ходатайства должны быть уместны и ни в коем случае не противоречить выбранной тактике защиты и выполнять защитительную функцию;

5. тактика участия адвоката в судебных прениях. При любых условиях адвокат обязан быть вежливым и строго следовать правилам поведения в судебном заседании. Для него недопустимо придираться к другим участникам процесса, задавать им вопросы, касающиеся их личной жизни, если это выходит за рамки дела, пытаться переубеждать свидетелей, экспертов, чьи показания или заключения подрывают его позицию, обвинять их в чем-либо, наносить оскорбления и т. д. Однако, строго в рамках закона и процессуальных требований он вправе оказывать нравственно оправданное психологическое воздействие на другую сторону, свидетелей и даже экспертов, уличать свидетелей во лжи, отмечать противоречия и несовпадения в их показаниях с обстоятельствами, подтвержденными другими доказательствами по делу. Опытный адвокат в этом случае в полной мере использует не только свое умение говорить, но и невербальные (позу, жест, мимику, взгляд и т. д.) способы передачи информации и оценки доказательств или происходящего в зале суда. Опровергая выводы экспертизы, конечно, недостаточно просто высказать свое мнение. Оно должно подкрепляться заключениями других специалистов в этой области знаний либо ссылками на специальную литературу. Недопустимость нетактичных выпадов в адрес своих коллег — процессуальных оппонентов подчеркивалась всегда. Вот что писал, например, по этому поводу еще в 1910 г. немецкий адвокат Э. Бенедикт: «Ничто так не унижает более достоинства адвокатов, как личные нападки в прениях»³¹³¹ Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. Изб. главы (пер. с немец.) Русский адвокат. 1999 г. № 5 с. 42;

6. тактика защиты в апелляционной и надзорной судебных инстанциях. При обращении в суд апелляционной или надзорной судебных инстанций адвокату необходимо безупречное знание всех материалов дела при составлении жалобы. Основной задачей адвоката при защите в апелляционной и надзорной судебных инстанциях доказать незаконность и необоснованность приговора, вскрыть допущенные по делу нарушения процессуального закона и показать, как они помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Понятие следственных действий можно определить как предусмотренную уголовно-процессуальным законом и обеспечиваемую государственным принуждением совокупность операций и приемов, которые осуществляются при расследовании преступлений для обнаружения, фиксации и проверки фактических данных, имеющих значение доказательств по уголовному делу.³²³² Герасимов И. Ф. Следственные действия. Свердловск 1983 г. с. 5. При расследовании преступлений свершается множество разнообразных уголовно — процессуальных действий. Почти каждое из них в той или иной степени связано с вторжением в сферу личных интересов обвиняемого. Поэтому существует необходимость в том, чтобы установить пределы допустимости ограничения его прав, предотвратить ненужное стеснение законных интересов. Этому, прежде всего, служит обоснованность принятия решения о проведении следственного действия.

Правило о том, что любые следственные действия могут, производятся только после возбуждения дела, имеет важное значение для организации охраны прав любых граждан. Осуществление их до возбуждения дела опасно тем, что в результате уничтожается совершенно необходимый барьер, ограждающий граждан от вмешательства органов власти, создается атмосфера бесконтрольности в применении мер государственного принуждения. В этих случаях оказывается утраченным то единственное основание, которое позволяет правомерно ограничивать свободу и неприкосновенность личности. «Уважение личности, охрана прав и свобод граждан — обязанность всех должностных лиц и органов, осуществляющих производство по уголовному делу» .³³³³ Белозеров Ю. Н., Марфицин П. Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. Москва ЮРИСТЪ 2003

Процессуально — правовая регламентация следственных действий включает в себя предписания, специально направленные на защиту свободы, чести, достоинства, личной безопасности, имущественных интересов участников процессуальных действий. Такие предписания вытекают из правового положения обвиняемого в обществе и диктуются требованиями морали.

Следственное действие должно быть безопасным для жизни и здоровья обвиняемого. Так закон допускает производство следственного эксперимента, если при этом не унижается достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасности для их здоровья (ч. 1, ст. 182УПК).

На наш взгляд, целесообразно было бы применить в законодательстве норму, которая позволила бы адвокату самому применить право о заявке в судебную экспертизу о постановке вопросов и проведении судебной экспертизы. Мы считаем, что в данном случае это логически проистекает из права адвоката закрепленное законодателем собирать материалы, свидетельствующие в пользу, подозреваемого, обвиняемого подсудимого. И приобщать заключение эксперта к материалам дела в качестве доказательства с применением правил приобщения доказательств.

Участие защитника в следственных действиях и действиях судебных следственного характера в тактическом плане по вполне допустимой и, думается, теоретически корректной аналогии с тактикой следственных действий, может быть рассмотрено применительно к трем этапам: подготовительному, рабочему, заключительному. Естественно, сущность этих этапов различна для каждого вида (и даже разновидности) следственного действия, в котором участвует защитник. Зависит она, несомненно, и от складывающейся к определенному моменту расследования защитной ситуации. И в то же время в них можно выделить ряд общих черт, которые в связи с их общностью для всех видов следственных действий и всех мыслимых защитных ситуаций составляют общие положения тактики участия защитника в производстве следственных действий.

На подготовительном этапе защитник решает для себя вопросы о возможности, необходимости и целесообразности своего участия в производстве запланированного следователем следственного действия.

Это связано в первую очередь с тем, что защитник не производит, а именно участвует в следственном действии. Таким образом, участвуя в производстве следственного действия, адвокат выступает как бы своего рода наблюдателем за правомерностью проводимых следственными органами действий, также он вправе при проведении следователем действий обращать его внимание на некоторые факты, которые он считает наиболее немаловажными в отношении полноты совершенного действия.

В ряде случаев такой анализ следственной ситуации может привести адвоката к выводу о нецелесообразности своего участия в предполагаемом действии по одной из следующих причин:

а) его участие, по причинам, проанализированным в работе, будет презюмировать объективность полученной в результате действия информации;

б) оно может затруднить подзащитному возможность в дальнейшем, если он того пожелает, изменить позицию, которую он предполагает занять при производстве данного действия;

в) оно затруднит возможность для защитника в дальнейшем критически оценивать с позиции соответствия закону и криминалистическим рекомендациям ход и результаты данного следственного действия и тем самым поставить под сомнение их доказательственное значение в случае нарушений закона и ошибок, которые возможно допустит в процессе действия следователь. Участвуя в следственном действии, защитник, как представляется и это подробно обоснованно в работе, не имеет права оставлять таковые без немедленного своего на них реагирования.

В данном случае можно привести пример, адвокат не участвовал при проведении следственного эксперимента, но при просмотре его на видеопленке обратил внимание, что следователь шел впереди обвиняемого. На суде упор как на основное доказательство следователь делал на то обстоятельство, что в ходе эксперимента, проведенного им, обвиняемый признал вину и показал место совершения. Адвокат обратил внимание суда на тот факт, что следователь шел впереди обвиняемого, как бы указывая ему место, и вследствие этого не может быть доказательством, так как на его подзащитного было оказано давление.

При этом следует иметь в виду такое принципиальное положение: окончательное решение вопроса об участии защитника в следственном действии принадлежит не адвокату, а подзащитному. И если последний настаивает на участии защитника в намечаемом действии, он обязан принять в нем участие.

Очевидно, что данные вопросы не стоят перед защитником при подготовке к судебному разбирательству: он участвует в судебном процессе с предыдущей его стадии — подготовительной части судебного заседания. Однако здесь возникает проблема участия защитника в судебном разбирательстве по эпизодам, не касающимся подзащитного, при рассмотрении дел по преступлениям, совершенных группой лиц.

Подробно исследованы проблемы планирования защитником своего участия в намечаемых следственных действиях и его участия в решении вопросов, касающихся планирования судебного исследования: обоснования необходимости проведения на стадии судебного следствия действий, не предопределенных обвинительным заключением, обоснование порядка исследования доказательств и т. п. и даны по ним практические рекомендации, в том числе и по не решенному уголовно-процессуальным законом вопросу о возможности применения адвокатом технических средств, при его участии в следственных действиях и в судебном разбирательстве. Представляется, что, исходя из общеправового принципа «разрешено все, что не запрещено», относящегося и к работе защитника, нет каких-либо законодательных или теоретических препятствий для их использования. Проведенное социологическое исследование данного аспекта деятельности защитника показало, что, по мнению большинства судей (71%) и значительной части работников правоохранительных органов (от 23% оперуполномоченных до 72% следователей МВД) адвокат может пользоваться диктофоном и другими средствами оргтехники с их согласия. В то же время 35% из числа всех респондентов категорически отрицают такое право адвокатов. Так считает, в частности. 77% оперативных работников и, что вызывает у нас удивление, 24% следователей прокуратуры.

Рабочий этап тактики участия защитника в отдельных следственных и судебных действиях следственного характера, представляет собой реализацию адвокатом намеченных на предыдущем этапе планов выявления обстоятельств, смягчающих или исключающих ответственность подзащитного, а также всемерное обеспечение интересов и процессуальных прав последнего. Обращается внимание, что любое такое действие — процесс весьма динамичный, зачастую, не только не управляемый адвокатом, но и не всегда им предсказуемый. Появляющаяся в ходе него информация нередко (особенно на первоначальном этапе расследования) бывает неожиданной для защитника, на что он должен своевременно и целенаправленно реагировать, соответственно изменяя тактический рисунок своего участия в данном действии в направлении возможной нейтрализации неожиданно возникшей отягчающей ответственность подзащитного информации или, напротив, усиления тактического и доказательственного эффекта также неожиданно выявившихся благоприятных для защиты обстоятельств.

Среди средств защиты право на свидание с задержанным или обвиняемым имеет особое место в оказании помощи клиенту. Чем раньше защитник встретится со своим подзащитным, тем лучше. От этого возможно будет зависеть весь исход дела.

Право на свидание со своим клиентом защитник имеет на всех стадиях уголовного процесса, перед любым следственным действием наедине, конфиденциально, без ограничений его продолжительности.(ч.3 п.п. 5,6 ст. 48 УПК КР) Это закреплено как нашим законодательством так и международными нормами. Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций для встречи с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц³⁴³⁴Основные положения о роли адвокатов. Специальные гарантии в уголовной юстиции, п. 8.

Цель свидания с подзащитным, содержание с ним бесед зависят от того, с кем защитник общается, на каком этапе производства по делу и т. п. Первая беседа с задержанным или обвиняемым посвящается знакомству защитника с клиентом, установлению с ним психологического контакта, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав, полномочий и роли зашиты в уголовном процессе сущности адвокатской тайны. Для преодоления барьера недоверия к защитнику можно показать клиенту письмо от лиц, которые пригласили адвоката для участия в деле³⁵³⁵³⁴Львова Е. Ю. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов. Москва. Юрист. 1998. с. 9−19,.

Последующие беседы с клиентом уже посвящаются обсуждению выработки позиции защиты по уголовному делу, обсуждению планов, средств и способов зашиты, для дальнейшего планирования тактических приемов защиты. При обсуждении планов защиты необходимо совместно с клиентом решить: давать ли показания по делу или нет, признавать ли вину. Если да, то полностью или частично, участвовать ли в следственных действиях, заявлять ли ходатайства, какого рода, отводы, представлять ли доказательства и какие именно, обжаловать ли арест, сроки содержания под стражей или другие действия и решения следователя и прокурора.

Защитник принимает участие при предъявлении обвинения в том случае, если имеется ходатайство обвиняемого об этом либо участие защитника с этого момента обязательно по закону, а обвиняемый не заявил отказа от защитника.

Предъявление обвинения заключатся в том, что следователь согласно законодательству Кыргызской Республики, удостоверившись в личности обвиняемого, знакомит его с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, разъясняет ему сущность сформулированного обвинения.

Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в первоначальной редакции) не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона.

После объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения в доступных и более понятных ему выражениях. Это он может сделать в присутствие следователя или наедине с обвиняемым в зависимости от ситуации и желания своего подзащитного. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии и на него легко могут повлиять психологические приемы, применяемые при допросе. А первые показания обвиняемого нередко носят определяющий характер для дальнейшего построения защиты. Поэтому целесообразно после предъявления постановления в качестве обвиняемого, но до его допроса заявить следователю ходатайство о предоставлении ему свидания с клиентом. На этом свидании защитник, как правило, обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного обвинения, но и план защиты, в том числе; признавать ли себя виновным или нет в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу, или нет. А если давать, то какие то есть адвокат успокаивает своего клиента, пытается вывести его из состояния подавленности, внушить ему, что он должен взять себя в руки и внимательно прослеживать вопросы задаваемые следователем, не отвечать необдуманно, а в случае сомнение воспользоваться своим правом и не отвечать на поставленный вопрос.

Иногда следователи возражают против такого свидания защитника с обвиняемым, ссылаясь на требование закона о немедленном производстве допроса после ознакомления обвиняемого с постановлением о предъявлении обвинения. Такие действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения. В этих целях он может потребовать (в том числе и по рекомендации защитника) о предоставлении ему свидания наедине с защитником. На этом же может настаивать и защитник, если обвиняемый сам не придет к мысли) необходимости такого свидания³⁶³⁶ Буробин В. Н. Адвокатская деятельность. М. 2000 г. с.358−359.

Допрос обвиняемого (подозреваемого, свидетеля) является одним из наиболее информативных следственных действий.

Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы адвокат обеспечил проведение допроса в рамках закона, не допустил применение в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия со стороны правоохранительных органов, защитил законные интересы обвиняемого подозреваемого), а также способствовал выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание, О времени и месте проведения допроса обвиняемого защитник узнает от следователя, если он просил последнего при вступлении в процесс заблаговременно извещать его о дате, месте и времени следственных действий с его подзащитным, об этом адвокат должен был предоставить ходатайство следователю, ведущему дело его подзащитного.

Если защитник по какой-либо уважительной причине (занятость в другом процессе, болезнь, командировка и т. п.) не может участвовать в проведении допроса в назначенное время, то по обоюдному согласию стороны могут скорректировать дату и время допроса обвиняемого.

Перед допросом защитник может встретиться наедине со своим подзащитным для обсуждения плана защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания поводу правильности и полноты записей в протоколе. При отводе следователем того или иного вопроса, защитник должен требовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник вправе и может задавать обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник обращается к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить, ему немедленное свидание со своим подзащитным. Такая необходимость возникает, как правило, при допросах в конфликтных ситуациях. Удовлетворение такого рода ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола адвокат вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей проведенного допроса. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

Участие защитника в следственных действиях, производимых с участием его подзащитного, может быть очень полезно последнему. Однако в этом случае снижается возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшее место несоблюдение или нарушение его прав.

Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с обвиняемым, если он об этом не заявлял ходатайство, поэтому так важно вовремя предоставить следователю такое ходатайство в письменном виде, в котором указано, чтобы следователь с настоящего момента никаких следственных и процессуальных действий без участия защитника с обвиняемым (подозреваемым) не проводил и заблаговременно извещал его о дате и месте их проведения.

Решение об участии в производстве следственных действий, производимых с участием его подзащитного, адвокат принимает самостоятельно, с учетом своих возможностей. Круг таких производимых следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще при вступлении адвоката в дело.

Целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с его подзащитным, может быть: психологическая поддержка; обеспечение законности выполнения следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установления фактических данных, интересующих защиту и т. п.

Защитник не должен только пассивно участвовать в проведении того или иного следственного действия с участием его клиента. Он должен активно и целенаправленно готовиться к проведению любого следственного действия (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности производства, круг участников, их права наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе производства следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действий с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с разрешения следователя использовать звукои видеозапись для своих надобностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний праве письменно ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждается и подписью участвующего защитника. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т. п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия с его участием.

Адвокат обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь те обстоятельства, которые опровергают предъявленное обвинение или смягчают ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле адвокат представляет доказательства.

Итак, на отдельных этапах уголовного процесса, и в первую очередь в стадии исполнения приговора, проблемы защищенности прав и законных интересов личности не получили не только надлежащего исследования, но и должного законодательного решения. Между тем осуждение вынесение приговора не исключают, а иногда даже обостряют необходимость отстаивания, защиты прав и интересов гражданина, оказавшегося в положении осужденного.

Обобщение практики судопроизводства в стадии исполнения приговора свидетельствует о довольно высоком уровне такой потребности и абсолютно недостаточной степени ее организации и обеспечения. Адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности, осуществляемой в этой стадии; возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограниченны.

Защита прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора представляет собой совокупность процессуальных действий осужденного, его защитника, направленных на отстаивание нарушенных или поставленных под угрозу нарушения процессуальных и иных (не процессуальных) прав, свобод и законных интересов осужденного.

Посредством защитительных действий реализуется позиция осужденного, которая может выражаться:

Во — первых, в стремлении осужденного не признавать исполнение приговора законным и обоснованным и уже в этой стадии добиваться его пересмотра в свою пользу.

Во — вторых, в несогласии с позицией противостоящей стороны по поводу отрицательной оценки действий и поведения осужденного в стремления к ее опровержению.

В — третьих, в стремлении смягчить назначенное наказание, добиться освобождения от него, либо воспользоваться предусмотренными законом льготами при его реализации.

В — четвертых, в стремлении реализовать иные свои интересы.

В основе градации направленности защитительной деятельности лежит объект и предмет защиты в стадии исполнения приговора.

Объектом защиты являются права и законные интересы осужденного. Предмет защитительной деятельности составляют:

Во — первых, обстоятельства, свидетельствующие, по мнению осужденного о неправомерности исполняемого приговора и могущие послужить основанием для его пересмотра и отмены.

Во — вторых, обстоятельства, служащие основанием для улучшения положения осужденного при отбывания наказания.

В — третьих, любые иные обстоятельства, в установлении которых осужденный заинтересован.

Защитительная деятельность осужденного и его защитника по собиранию материалов и формулированию ходатайства о пересмотре вступившего в законную силу приговора, направление указанных документов соответствующим должностным лицам, деятельность этих лиц по их рассмотрению, проверке и принятию решения об опротестовании исполняемого приговора следует относить к стадии исполнения приговора.

Институт права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора реализуется в специфической правовой среде, которая обусловлена спецификой действия принципов уголовного судопроизводства в данной стадии и процессуальными особенностями самой этой стадии.

Принципы уголовного судопроизводства образуют основу правовой среды реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора. Их действие в указанной стадии отличаются своеобразием, которое обусловлено, с одной стороны, спецификой юридической природы этой стадии, а с другой недостаточной конкретизацией в ней содержания самих принципов. Последнее обстоятельство ограничивает действие принципов уголовного судопроизводства в стадии исполнения приговора в полном объеме и отрицательно оказывается на реализации в ней деятельности по защите прав и интересов осужденного. Для обеспечения более эффективного и регулятивного воздействия принципов в стадии исполнения приговора, содержащиеся в них положения, нуждаются в более обстоятельной конкретизации через отдельные правовые нормы применительно к этой стадии.

В качестве составного элемента правовой среды реализации института права обвиняемого на защиту в ста щи исполнения приговора выступают также правовые характеристики самой стадии, именуемые правовыми условиями. Среди них выделяются юридические факты:

1) вступление приговора в законную силу;

2) принятие компетентными органами или должностными лицами решения о начале осуществления производства в стадии исполнения приговора и собственного свойства стадии:

а) ее прерывистость;

б) многоаспектность (разноплановость) круга подлежащих разрешаемых вопросов;

в) незавершенность процессуальной формы осуществляемой в ней деятельности.

Процессуальные особенности, прежде всего неразвитость стадии исполнения приговора осложняют реализацию права осужденного на защиту и наряду с другими факторами обуславливают необходимость предоставления субъектам защиты интересов осужденного более широких полномочий, в частности, возможности инициировать судопроизводство по исполнению приговора, знакомиться с материалами дела, активнее участвовать в судебном заседании, в сборе и исследовании доказательств, высказывать свое мнения по разрешаемому вопросу, обжаловать судебные решения.

Многогранность форм защитительной деятельности на различных этапах уголовного судопроизводства, разнообразие предусмотренных ныне действующим законодательством средств, способов и условий ее осуществления привели к более широкой трактовке защиты в уголовном процессе, которой придерживаются отдельные ученые-процессуалисты (М.М. Выдря, В. М. Корнуков и некоторые другие).

Защита в уголовном судопроизводстве представляет собой процессуальную деятельность всех заинтересованных в определенном исходе дела участников процесса (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика), которую они осуществляют на всех стадиях уголовного судопроизводства, она складывается из совокупности процессуальных действий, посредством которых указанные лица, их защитники и представители реализуют предоставленные им возможности по отстаиванию и защите своих прав и законных интересов либо прав и законных интересов защищаемого ли представляемого ими лица.

Понятие уголовно-процессуальной защиты едино по своей сути и распространяется на все стадии уголовного процесса, в том числе и на стадию исполнения приговора.

Защита прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора представляют собой ее совокупность процессуальных действий осужденного, его защитника законного представителя и других субъектов защитительной функции, направленных на отстаивание нарушенных или поставленных под угрозу нарушения процессуальных и иных (непроцессуальных) прав, свобод и законных интересов осужденного, в том числе непосредственно не затрагиваемых исполнительным производством.

Посредством защитительных действий реализуется позиция осужденного, которая выражается:

Во — первых, в стремлении осужденного не признавать исполнение приговора законным и обоснованные и уже в этой стадии добиваться его пересмотра в свою пользу.

Во — вторых, в несогласии с позицией противостоящей стороны по поводу отрицательной оценки действий и поведения осужденного в стремления к ее опровержению.

В — третьих, в стремлении смягчить назначенное наказание, добиться освобождения от него, либо воспользоваться предусмотренными законом льготами при его реализации.

В — четвертых, в стремлении реализовать иные свои интересы. Основу такой классификации направленности в стадии исполнения приговора положен специфический объект этой деятельности — права и законные интересы осужденного, а также предмет защиты — обстоятельства, на выяснение которых она направлена.

Объект защиты в рассматриваемое стадии образует все субъективные права и законные интересы осужденного, которые принадлежат ему как личности и которые могут быть затронуты исполнением приговора.

Главенствующее место в структуре объекта защиты осужденного занимают его законные интересы.

Осужденный вправе требовать защиты и сам осуществлять защиту своих законных интересов. Законными признаются любые нуждающиеся, по мнению осужденного и его защитника, интересы, если они не имеют антиобщественного характера и могут быть реализованы не запрещенными законодательством способами и средствами.

Помимо законных интересов осужденного объектом защиты в стадии исполнения приговора являются его субъективные права.

Смысл защиты состоит не только в восстановлении нарушенных прав участников процесса, но и в отстаивании всего существующего комплекса субъективных прав в том числе и ненарушенных, в предотвращении угрозы возможного их нарушения, в создании необходимых предпосылок и условий для того, чтобы это нарушение не состоялось. В судопроизводстве по исполнению приговора указанная охранная функция защиты проявляется и нуждается в правовом обеспечении в не меньшей степени, чем в предшествующих стадиях уголовного судопроизводства.

Всякий правовой институт, как впрочем, и отдельная правовая норма, реализуется не в изолированном пространстве, не сами по себе и вне зависимости от фактических и правовых обстоятельств, а в определенной среде, в определенном правовом пространстве, которые характеризуются действием многочисленных факторов. Эти факторы, специфика их проявления в уголовном судопроизводстве определяются, прежде всего, общими началами или принципами головного процесса; условиями стадии, в которой реализуется тот или иной институт, либо отдельная норма права; субъектным составом осуществляемой деятельности и другими обстоятельствами.

Совокупность таких факторов, условий и обстоятельств, характеризующих исходную правовую обстановку, пространственное правовое поле, в котором реализуется соответствующий правовой институт или правовая норма, создает правовую среду действия этого института или отдельной нормы права.

В стадии исполнения приговора правовая среда реализации института права обвиняемого на защиту также определяется и характеризуется в первую очередь особенностями действия в ней общих начал, то есть принципов уголовного судопроизводства.

Принципы определяют структуру правовой регламентации и содержание конкретных правовых норм, регулирующих правоотношения и деятельность по защите прав и законных интересов осужденного и других участников уголовного судопроизводства в стадии исполнения приговора.

Конструирование правовой материи и правовое регулирование посредством принципов осуществляется по следующим моделям:

1) принцип — общее условие-норма права;

2) принцип — норма права;

3) действие принципа при отсутствии конкретных правовых норм.

Последовательное регулирующее действие принципов в значительной мере определяется уровнем их нормативного развития и степенью процессуального оформления. В связи с этим предпочтительней первый вариант моделирования правовой материи с помощью принципов. Отступление от этой схемы конструирование правовой материи реализации института права обвиняемого на защиту порождает сомнительное толкование соответствующих положений закона, влекущих как правило ограничение прав и законных интересов гражданина вовлеченного в уголовный процесс. Особенно выразительно это проявляется в стадии исполнения приговора.

Под правовыми условиями, характеризующими правовую среду реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора, понимается совокупность юридических признаков и свойств, присущих судопроизводству по исполнению приговора, которые обеспечивают, жизнедеятельность данного института в данной стадии. Эти условия неоднородны. Одни из них обуславливают возможность реализации данного института, другие характеризуют специфику его проявления результативностью.

Первая группа правовых условий носит характер юридических фактов. Ими являются:

1) вступление приговора в законную силу;

2) принятие компетентным органом или должностным лицом решения рассмотреть тот или иной вопрос, входящий в содержание стадии исполнения приговора.

Остальные правовые условия реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора представляют собой специфические свойства самой стадии. К ним относятся:

1) прерывистость деятельности, образующей стадию исполнения приговора;

2) многоаспектность (разноплановость) круга вопросов содержательной части стадии исполнения приговора

3) незавершенность процессуальной формы судебной деятельности в этой стадии.

Прерывистость стадии исполнения приговора — специфическое ее свойство, обусловленное относительно самостоятельным характером вопросов, рассматриваемых в данной стадии, и отсутствие закономерности их возникновения и возбуждения по ним исполнительного производства.

Незавершенность процессуальное формы — наиболее уязвимое свойство стадии исполнения приговора из числа тех, которые не способствуют обеспечению защиты прав и интерн сов личности на рассматриваемом этапе уголовного судопроизводства.

На основе сравнительного анализа исследования норм, регламентирующих уголовнопроцессуальную деятельность в различных стадиях процесса, данные обобщения судебной практики по разрешению вопросов, возникающих при исполнении приговоров, делается вывод о необходимости более обстоятельной регламентации осуществления судопроизводства в стадии исполнения приговора. Предлагается уточнить процессуальные рамки данной стадии, регламентировать права и обязанности субъектов, участвующих в соответствующей деятельности, предусмотреть осуществление подготовительных действий по обеспечению судебного заседания, доклад судьей материалов, порядок их исследования, выступления участников, вынесение решения и их обжалования.

Защитительная деятельность в судопроизводстве по исполнению приговора носит однообразный, фрагментный характер и осуществляется в ограниченных пределах.

Субъекты защиты в стадии исполнения приговора лишены возможности отстаивать права и законные интересы осужденного с помощью не противоречащих закону наиболее эффективных средств и способов.

Практические возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограничены. По многим вопросам исполнительного производства, имеющих для них существенное значение, они не наделены правом ходатайствовать о его возбуждении.

В данном случае предлагается предоставить субъектам защиты прав и законных интересов осужденного дополнительные правомочия для реализации ими защитительной деятельности в более разнообразных форма, в частности посредством:

— инициирования судопроизводства по исполнению приговора;

— собирания материалов и предоставления их в суд;

— ознакомления осужденного и его защитника с материалами исполнительного производства;

— свиданий осужденного со своим защитником без ограничения их количества с целью обсуждения своих позиций и направления защитительной деятельности;

— обязательное участие осужденного в судебном заседании;

— участие защитника в судебном заседании по ходатайству осужденного либо его близких родственников;

— заявления отводов;

— заявления ходатайств о дополнении производства, об истребовании новых материалов, об изменении предмета доказывания;

— участие в исследовании материалов;

— участие в допросах лиц, заслуживаемых в судебном заседании;

— участие в прениях сторон и высказывании своего мнения по разрешаемому вопросу;

— обжалование судебного решения.

В целях обеспечения участия защитника в стадии исполнения приговора органам ведающим отбыванием наказания, рекомендовать поддерживать тесный контакт с адвокатами и предоставлять осужденному возможность получить юридическую помощь защитника до судебного заседания.

А также следует уделить внимание на то, чтобы соответствующие органы и должностные лица своевременно выясняли у осужденного его желание воспользоваться услугами защитника. Если осужденный отказался от защитника и решил защищать свои интересы сам, ему должна быть обеспечена возможность полного использования собственных средств защиты своих прав и законных интересов.

Конституция Кыргызской Республики содержит положения, гарантирующие соблюдение прав граждан в уголовном судопроизводстве и получение гражданами квалифицированной юридической помощи. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на квалифицированную юридическую помощь, гарантированное Конституцией КР, конкретизировано УПК КР, а также закреплено в ряде международных актов.

В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), обязанностью Правительств является обеспечение возможности каждому быть информированным компетентными властями о его праве получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинении в уголовном преступлении (ст. 5).

Любое лицо, которое не имеет адвоката, в случаях, если интересы правосудия требуют этого, должно быть обеспечено помощью адвоката, имеющего соответствующую компетенцию и опыт ведения подобных дел, чтобы обеспечить ему эффективных юридическую помощь без оплаты с его стороны, если у него нет необходимых средств (ст. 6).

Правительства должны обеспечить, чтобы человек, подвергнутый задержанию, аресту или помещению в тюрьму с предъявлением или без предъявления обвинения в совершении преступления получил быстрый допуск к адвокату, в любом случае не позднее, чем через 48 часов с момента задержания или ареста (ст. 7).

Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц (ст. 8).³⁷³⁷ Гаврилов С. Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000 г. с. 114−115

В литературе процессуальные гарантии принято определять как установленные законом средства и способы, содействующие успешному осуществлению правосудия, защите прав и законных интересов личности³⁸.³⁸ Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980, с. 185—186 Нам представляется правильной позиция авторов, которые рассматривают процессуальные гарантии как совокупность различных институтов, норм и принципов всего уголовного процесса. Таким образом, к процессуальным' гарантиям можно отнести процессуальные нормы и закрепленные в них права и обязанности участников процесса; принципы судопроизводства³⁹.³⁹ Батюк, В. Н. Гарантии обеспечения прав лично та при задержании и предварительном заключении под стражу // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности в деятельности органов внутренних дел. — Киев, 1986. — С. 87−91

В соответствии с действующим законодательством Кыргызской Республики обязанности зашиты в уголовном судопроизводстве возлагаются на адвокатов, которые осуществляют защиту по уголовным делам и оказывают иные виды юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов граждан.

Уголовно — процессуальный закон, как известно, является с одной стороны, правовой основой тактики профессиональных участников уголовно — процессуальной деятельности, с другой — в нем в принципе закрепляются тактические средства, оптимальность которых в уголовном процессе апробирована многолетней практикой для всех мыслимых процессуальных ситуаций и научно обоснована в этом качестве криминалистической теорией.

В этом смысле уголовно — процессуальный закон открытая, достаточно динамическая система, поступательно развивающаяся в соответствии с изменениями процессуального законодательства.

В последние годы принят ряд процессуальных новелл, оптимизирующих режим защиты от обвинения в уголовном процессе. Среди них, в первую очередь, следует отметить ст. 12 УПК КР, закрепляющее право гражданина не свидетельствовать против самого себя и близких родственников, а также предусмотренные Законом КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г. Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135 расширение прав защитника в уголовном судопроизводстве.

На наш взгляд, расширение прав адвоката будут свидетельствовать о реальном закреплении принципа состязательности сторон в уголовном судопроизводстве.

Защитник с момента участия в деле имеет право собирать материалы, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, лично или с использованием частного детектива это право закреплено законодательно в ч. 3, п. 1, ст. 48 УПК КР.

Защита всегда должна противостоять обвинению, и ее эффективность возможна только с появлением в процессе обвиняемого. Наиболее подробно эту точку зрения отстаивает В. М. Савицкий, и многие процессуалисты присоединились по существу к ней, в то же время не отрицая однако того факта, «что уголовное преследование ведется уже и в отношении подозреваемого, которому определено право защищаться^«40 Строгович М. С. Избр. труды. Т. 2 М., 1992. с. 198.

Многие авторы не связывают появление защитника только с появлением в процессе обвиняемого. Так, Л. Н. Васильев и Л. М. Карнсева указывают на то, что «несмотря на существенно различное процессуальное положение подозреваемого и обвиняемого, тот и другой находятся при допросе в основном в одних условиях — перед необходимостью защищать свои интересы»⁴¹ Васильев А. Н., Кариеева Л. М. Тактика допроса при расследовании преступления. М., 1970. с. 110.

Мы считаем, что адвокат в отличие от своего подзащитного не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Ведь предметом доказывания защитником по уголовному делу являются обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу, что исключает предвзятость, так со стороны защиты, так и со стороны следственных органов. Следователь при предоставлении защитой материалов не вправе отказать в их принятии, если они добыты законным путем, при отказе же в их принятии следователь дает письменный мотивированный отказ. И сегодня остается актуальным замечание К. Маркса о том, что государство «не может легкомысленно отстранить одного из своих членов» от всех общественных функций, ибо «отсекает от себя свои живые части всякий раз, когда… делает из гражданина преступника»⁴².⁴² Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т, 1. с. 132Признание все возрастающей ценности человеческой личности в социалистическом обществе предполагает строжайшую законность всех действий государственной власти в отношении индивида. Достижению этой цели будет способствовать закрепление принципа толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого в уголовно-процессуальном законодательстве в качестве юридической нормы⁴³.⁴³ Бойцова Л. В. Толкование сомнений в пользу подсудимого в ходе судебного разбирательства // Изв. вузов. «Правоведение». — 1989. — N3.

И хотя как было ранее сказано наделение адвокатов правом на собирание сведений о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств в уголовных делах⁴⁴⁴⁴ Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» от 30 сентября 1999 г. ст. 12., на наш взгляд, всецело соответствует общей тенденции развития института защиты от обвинения, мнение практических работников по этим вопросам и по другим вопросам нельзя игнорировать. Это предполагает необходимость более жесткой законодательной регламентации деятельности адвоката по собиранию доказательств.

На подготовительном этапе защитник также решает для себя вопросы о возможности, необходимости и целесообразности своего участия в производстве запланированного следователем следственного действия. Присутствие защитника при производстве следственных действий, в которых участвует его подзащитный, зависит от усмотрения самого защитника, а не следователя.

Законодательство не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, если он об этом не ходатайствует⁴⁵.⁴⁵Гаврилов С. Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000 г. с. 122

Решение об участии в следственных действиях, связано в первую очередь с тем, что защитник не производит, а именно участвует в следственном действии. Таким образом, участвуя в производстве следственного действия, адвокат выступает как бы своего рода наблюдателем за правомерностью проводимых следственными органами действий, также он вправе при проведении следователем действий обращать его внимание на некоторые факты, которые он считает наиболее важными в отношении полноты совершенного действия. Данная норма нашла отражение в ст. 170 УПК КР. С протоколом следственного действия ознакамливают всех лиц, участвовавших в производстве следственного действия. Они имеют право вносить замечания и подписываются под каждым вносимым ими замечанием, а также в конце протокола проходимых следственных действий. Таким образом, адвокат, также как и участники проводимых следственных действий, имеет право на все указанные действия, ознакомиться с протоколом и вносить замечания по поводу проводимых действий.

Защитнику принадлежит ведущая роль в выборе средств и способов защиты. Однако, признавая наличие у защитника значительной степени процессуальной самостоятельности нужно учитывать то, что защитник представляет обвиняемого и должен действовать в его интересах, а значит, согласовывать свои с ним действия по принципиальным вопросам защиты. И в данном случае большое значение здесь имеет не только правовой, но психологический и этический аспекты.

Защитник, не согласовывающий свою позицию и не разъяснивший определенной им линии защиты, рискует столкнуться с тем, что он нарушит психологический контакт со своим подзащитным. Кроме того, для осуществления защиты является весьма необходимым не только согласование позиций, но и осознание подзащитным сути совершаемых защитником действий. Согласование позиции, таким образом, не должно быть лишь формальным действием защитника.

Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту является конституционным принципом, нашедшим закрепление в Конституции КР, а также в УПК КР. Он как бы соединил в себе две стороны одной медали:

право на защиту и гарантии реализации этого права. Если коротко, то право обвиняемого на защиту предполагают активную защиту не запрещенными законом способами от уголовного обвинения как лично, так и с помощью другого лица, именуемого в уголовном процессе защитником. В соответствии со ст. 19 УПК органы дознания, следствия, прокурор и суд обязаны создать условия для реализации подозреваемым и обвиняемым (подсудимым) этого права. Между тем положения УПК по этому поводу не всегда наполнены процессуальной логикой, а порой вообще противоречивы. К такого рода алогизмам можно отнести процессуальные критерии, перечисленные в ст. 47 УПК для лиц, допускаемых в уголовное судопроизводство в качестве защитников. В соответствии с этой нормой защитниками по уголовному делу могут быть адвокаты по предъявлении ими ордера юридической консультации, представители профессионального союза или другого общественного объединения по предъявлении соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего личность. По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут допускаться близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица.⁴⁶⁴⁶Селезнев М. Расследование преступлений и право на защиту/Законность. 1993. N9. с. 28 — 29

Как правило, обвиняемые и подозреваемые — лица, неискушенные в правовых вопросах. Поэтому, учитывая их юридическую неосведомленность, которая может явиться серьезным препятствием для реализации права на защиту, ст. 58 УПК КР обязывает следователя разъяснить обвиняемому его права, предусмотренные ст. 42 УПК КР, о чем делается соответствующая пометка на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, которая удостоверяется подписью обвиняемого. Это дает возможность обвиняемому защищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного обвинения; обеспечивает охрану его личных и имущественных прав. Однако только разъяснения прав недостаточно. «Лицо, в отношении которого была избрана мера пресечения, в особенности заключение под стражу, ставится в неравное положение не только с органами обвинения, но и с потерпевшим. В целях обеспечения действительно равных прав обвиняемые и подозреваемые нуждаются в дополнительных гарантиях по сравнению с другими участниками процесса. Эти гарантии, связанные с допуском защитника к участию в деле, позволяют обеспечить обоснованность, всесторонность, полноту расследования, оказывают положительное влияние на соблюдение принципа презумпции невиновности при собирании, фиксации и оценки доказательств»¹. Поэтому одной из основных из гарантий реализации права на защиту является возможность иметь защитника, призванного выяснить все обстоятельства дела, говорящие в пользу подозреваемого или обвиняемого, а также оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь⁴⁷⁴⁷ Буторова О. Реализация конституционного права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном процессе в стадии дознания и предварительного следствия// Право и жизнь. -1998. — N 17 (ст. 48 УПК КР).

Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в первоначальной редакции) не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона. «Первая обязанность адвоката — как отмечает Р. Гаррис — приглашенного для защиты это просмотреть обвинительный акт. Я подозреваю — пишет он, что молодые адвокаты в большинстве случаев забывают об этом, а последствием этого иногда бывает осуждение подсудимого без законных к тому оснований. Возможно, что в обвинительном пункте нет состава преступления; иногда, напротив, в нем их несколько: что-нибудь существенное может быть выпущено или очень много лишнего приписано. Короче говоря, может найтись ошибка, воспользовавшись которой можно обеспечить оправдание. Такая возможность встречается чаще, чем можно думать, и потому внимательное рассмотрение обвинительного акта имеет большое значение.»⁴⁸⁴⁸Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. Тула 2001 г. с. 235.

На наш взгляд, было бы правильным внести предложение об обязательном ознакомлении с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого адвоката и письменным подтверждением того, что он ознакомлен должна иметься его подпись и возложить эту обязанность на следственные органы, что послужить гарантией непредвзятости со стороны органов следствия.

Адвокат как представитель обвиняемого обязан разъяснить его права и обязанности. Так, например, адвокат ставит в известность обвиняемого с положением закрепленным в ст. К УПК КР, не свидетельствовать против самого себя.

Защита прав и интересов обвиняемого заключается также и в защите его имущественных прав в уголовном процессе, которая заключается в непосредственной деятельности органов дознания, следователя прокурора и суда по соблюдению законных интересов обвиняемого, с учетом предусмотренных законодательством норм, которые позволяют лично обвиняемому или его защитнику как представителю интересов обвиняемого непосредственно участвовать во всех процессуальных действиях спорного гражданско-правового отношения, возникшего вследствии преступления. В совершенствовании процессуальных полномочий правоохранительных органов заключается более эффективная защита, так как зачастую деятельность правоохранительных органов по защите имущественных прав обвиняемого не лишена недостатков.

Нередки и такие моменты, когда обвиняемый на добровольных началах возмещает ущерб, причиненный его противоправными действиями как материальный так и моральный, но здесь возникает ряд проблем кто, когда при каких условиях и в каком порядке может возместить ущерб. Добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, является одной из важных гарантий защити интересов не только потерпевшего, понесшего ущерб, но и обвиняемого добровольно возмещающего ущерб, причиненный его противоправными действиями. Вследствии этого добровольное возмещение ущерба является также обстоятельством, смягчающим тяжесть преступления, и в этой связи возможно пропорциональное снижение срока лишения свободы. Защитнику следует разъяснить это положение закона подзащитному и через него или его близких и родственников принять необходимые меры к возмещению вреда.⁴⁹⁴⁹Гаврилов С. Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000 г. с. 123

Но в данном случае, при снижении срока лишения свободы следует учитывать тяжесть преступления и исходить из того что, например, при преступлении, которое предусматривает наказание до тридцати минимальных заработных плат учитывать добровольное возмещение ущерба, но не освобождать в этой связи полностью от наказания. Что в свою очередь более правильнее, так как нет элемента безнаказанности при совершении таких преступлений и исключит возможность лица, совершившего преступное деяние откупиться.

В настоящее время осуществление производства аудиозаписи возможно только с разрешения суда, а отказ в заявлении данного ходатайства, как правило, ничем не мотивирован. Единых критериев целесообразности законодатель не выработал, поэтому необходимо закрепить обязанность суда выносить обоснованное и мотивированное постановление о таком отказе.

3.3 Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве

Конституция Кыргызской Республики закрепила право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, детально регламентированное в отраслевом законодательстве.

Значимостью судебного представительства для укрепления гарантий конституционного права граждан на судебную защиту, а также гарантий реализации в гражданском процессе принципов законности, состязательности, диспозитивности и процессуального равноправия сторон при рассмотрении гражданских дел в суде. Конституция КР не только закрепила права и свободы граждан, но и определила гарантии их осуществления. Одной из таких гарантий является закрепленное в Конституции КР право граждан на судебную защиту. Наиболее полному осуществлению права граждан на судебную защиту в значительной мере способствует квалифицированная юридическая помощь, право на получение которой закреплено в ст. 39 Конституции КР. Квалифицированная юридическая помощь оказывается гражданам в различных формах, в том числе и в форме судебного представительства по гражданским делам.

Судебное представительство в гражданском процессе призвано оказывать юридическую помощь гражданам и организациям, содействовать защите их прав и охраняемых законом интересов. Участие судебного представителя в гражданском судопроизводстве способствует выяснению действительных отношений сторон, проявлению инициатив и активности участников процесса. В современном гражданском процессе роль судебного представительства значительно возросла. Судебное представительство в гражданском процессе призвано оказывать юридическую помощь гражданам и организациям, содействовать защите их прав и охраняемых законом интересов. Участие судебного представителя в гражданском судопроизводстве способствует выяснению действительных отношений сторон, проявлению инициатив и активности участников процесса.

Граждане желают, чтобы их интересы в суде защищал квалифицированный представитель. Возрастающие потребности общества в квалифицированной юридической помощи связаны с появлением в судах новых категорий сложных в юридическом отношении дел, например, с участием граждан в хозяйственных обществах и инвестиционных спорах, в том числе связанных с выпуском и обращением ценных бумаг, налоговых спорах и др., требующих высокой квалификации при их рассмотрении. В связи с этим возрастает значение участия в процессе представителей, обладающих специальными познаниями в области права: адвокатов, частнопрактикующих юристов и т. д. Вместе с тем расслоение общества по финансовым возможностям ограничивает круг лиц, которые могут обратиться за помощью к профессионалам. Поэтому квалифицированная юридическая помощь, как это и предусмотрено в Конституции КР, в определенных случаях должна оказываться бесплатно и, главное, она должна быть доступной. Важную роль в реализации данной конституционной гарантии — права граждан на судебную защиту играет судебное представительство, которое является эффективным средством защиты прав гражданина.

В настоящее время приняты новые Гражданский процессуальный кодекс, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в КР», но, несмотря на это, некоторые вопросы судебного представительства так и остались неурегулированными. Например, не решен вопрос о закреплении в ГПК норм о судебной доверенности, о последующем одобрении представляемых действий судебного представителя, вышедшего за пределы, установленные доверенностью, и т. д.⁵⁰⁵⁰Киминчижи Е. Н. Осуществление права на защиту в гражданском процессе профессиональными представителями // Юрист. — 2007. — № 6. — С. 54−58 В процессе применения норм гражданского процессуального права, регулирующих деятельность судебного представителя, и сейчас остаются неясными вопросы, касающиеся процессуального положения судебного представителя, порядка его допуска в процесс и оформления его полномочий и др., что в конечном итоге не способствует укреплению гарантий судебной защиты прав граждан и негативно сказывается на качестве правосудия. Судебное представительство имеет длительную историю развития и подробно рассматривалось и изучалось на всем протяжении его становления. Однако в теории гражданского процессуального права до сих пор нет единства мнений при решении ряда вопросов, касающихся судебного представительства.

Это вопросы о понятии судебного представительства, его содержании, субъектном составе, объекте, процессуальном положении судебного представителя в гражданском процессе и др. В литературе высказаны различные точки зрения, объясняющие природу представительства в гражданском процессе, предложено множество неординарных концепций, но общей позиции по многим вопросам на сегодня не существует. Развитие экономики, возникновение новых сложных экономических и хозяйственных споров, постоянная динамика законодательства обусловили необходимость глубоких исследований судебного представительства и дают основание для дальнейшего изучения данного правового института. Исходя из этого представляется актуальным для науки гражданского процессуального права изучение проблем представительства в гражданском судопроизводстве через призму гражданского процессуального правоотношения и рассмотрению судебного представительства как гражданского процессуального правоотношения.

Существует объективная потребность в получении квалифицированной юридической помощи участниками процесса в суде всех инстанций. Так, в согласовании с законодательством КР граждане могут вести свои дела в суде через представителей, которыми могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные доверенности.⁵¹⁵¹См. Гражданский процессуальный кодекс КР ст. 52−58 Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение — важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам, осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Адвокат осуществляет свою деятельность на основе соглашения, заключенного с доверителем, который представляет собой гражданско;

правовой договор в обычной письменной форме, на оказание юридической помощи.

Н: в стадии возбуждения гражданского дела адвокат содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Возможности адвоката по осуществлению им собственной профессиональной деятельности регламентируются как Законом об адвокатской деятельности, так и отраслевыми процессуальными законами:

1) собирать сведения, нужные для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки и другие документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, публичных объединений, а также других организаций. Указанные органы и организации должны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы либо их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно обладающих информацией, относящейся к делу, по которому юрист оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и другими подтверждениями, в порядке, установленном законодательством;

4) завлекать на договорной базе профессионалов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому юрист оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

6) совершать другие действия, не противоречащие законодательству Кыргызской Республики.

В суде адвокат (представитель) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции. Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и судебной практики в осуществлении доказывания.

Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса — либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Таким образом, можно выделить принципиальное различие, характеризующее положение адвоката в уголовном и гражданском процессах. Если в уголовном процессе юрист должен представлять все доказательства, свидетельствующие о невиновности его подзащитного, даже если его подзащитный признает свою вину, то в гражданском процессе юрист полностью связан волей собственного доверителя. Даже если юрист в гражданском процессе может представить бесспорные доказательства и правовые аргументы полной обоснованности требований собственного клиента, правом последнего является отказ от представления тех либо других доказательств, уменьшение (даже во вред себе) исковых требований, заключение мирового соглашения либо отказ от иска. При этом адвокат не вправе действовать вопреки воле клиента, его обязанностью является чёткое разъяснение правовых последствий тех либо других действий доверителя.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.⁵²⁵²Конституция Кыргызской Республики, 5.05.1993г. (в редакции Закона КР «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики» от 27 06.2010 г.).

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 60 ГПК КР, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция — такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства. Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания.

Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе.

Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи, с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Также законодательством закреплено положение адвоката как лица, содействующего осуществлению правосудия, т. е. иного лица. Но, по моему мнению, следует отнести адвоката к лицам участвующим в деле. Во-первых, адвокаты участвуют в деле, представляя права и интересы доверителя, тем самым, несомненно, они имеют заинтересованность в исходе дела. Вовторых, порой адвокаты активно участвуют в процессе, чем сами стороны. Если рассмотреть специалиста, свидетеля, переводчика, эксперта, которые отнесены к иным лицам, то ни один из них не выполняет такую роль как у адвоката. То есть, они лишь свидетельствуют о фактах известных им, разъясняют суду, вопросы, возникающие в процессе осуществления правосудия, а выступать от имени сторон могут только их адвокаты. Есть еще одна важная особенность положения адвоката в гражданском процессе. Это специфика гражданских дел. Уголовные дела доходят до адвоката уже хорошо ли, плохо ли, но разработанные, гражданские, же начинаются с нуля. Их нередко готовит сам адвокат. Но он может и наделать ошибок, в том числе — непоправимых. Позиция, сбор доказательств, их анализ и т. п. — все это на адвокате. Поэтому на нем лежит и большая ответственность за свою работу.

Смыслом и целью существования адвокатуры, как института профессиональной защиты, является оказание юридической помощи всем, кто в ней нуждается. Пожалуй, лишь применительно к адвокатуре, и ни к одной другой организации, цели и задачи ставит само гражданское общество. Ни на одну другую компанию, не являющуюся государственной, сейчас не возлагаются столь принципиальные государственные функции. Залогом удачной адвокатской деятельности является демократия, законность, соблюдение прав человека, уважение его индивидуальной свободы, чести и достоинства. Реализация этих положений на различных этапах развития адвокатуры зависела в значимой мере от её организационных основ формирования и устройства адвокатских коллективов, характера правовой и политической системы страны. Верно, прослеживается закономерность: степень независимости и суверенности адвокатуры определяется зрелостью демократических институтов страны. В свою очередь правовой статус адвокатуры постоянно являлся определенным показателем защищенности личности и одним из индикаторов, свидетельствующих об успехах в продвижении к правовому государству и развитому гражданскому обществу.

Таким образом, предназначение адвокатуры — это правоохранительная деятельность, защита прав и законных интересов людей и организаций. Правительство, определяющее себя как правовое, обязано быть заинтересовано в том, чтобы адвокатура была высокопрофессиональным институтом. Оно обязано обеспечивать независимость адвокатуры и доступность юридической помощи; содействовать в осуществлении мероприятий по увеличению квалификации адвокатов, воспринимать меры к защите адвокатов от преследований, необоснованных ограничений их профессиональной деятельности.

Права адвоката при выполнении его профессиональных обязанностей являются показателем положения адвоката в гражданском процессе. Чем шире и реальнее круг этих прав, тем весомее гарантии эффективности адвокатской помощи. Действующее же законодательство не в полной мере соответствует современным социальным потребностям. Некоторые права адвокатов нуждаются в более четкой формулировке, другие — в более надежном механизме их реализации.

С 1 января 2011 года вступил в силу Закон «О гарантированной государственной юридической помощи» (от17.07.09 № 227). Руководство страны поставило целью обеспечить защиту прав абсолютно всех граждан правовой поддержкой. Напомню, это гарантирует статья 39 Конституции КР — даже неимущие и незащищенные слои населения имеют право на защитника своих интересов. Но до сегодняшнего дня эта работа «хромала» — институт адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь, работал далеко не так, как хотелось бы. На деле малообеспеченные граждане не могли себе позволить юриста, а финансирования на предоставление его государством не хватало.

В марте 2011 года был утвержден состав Национального совета по гарантированной государством юридической помощи при президенте, в который вошли представители администрации президента, правительства, адвокаты, судьи. Этот координирующий орган отныне будет контролировать всю работу системы. Уже сегодня любой малообеспеченный кыргызстанец может получить квалифицированную помощь адвоката на всех этапах следствия — от задержания до суда.

В 2010 году при поддержке Фонда Сороса проведен пилотный проект в целях апробации механизмов вышеназванного закона. Районами были определены Свердловский Бишкека и Ноокатский Ошской области, были отобраны 10 адвокатов, которые обеспечивали неимущих граждан защитой в реальных условиях. Провели опрос среди арестантов Бишкекского СИЗО. Результаты ошеломили: следователи подчас предоставляли своих знакомых адвокатов, мы их называем «карманными», которые работали совсем не на клиента. Проект показал, что люди в погонах ведут расследование с соблюдением далеко не всех прав подзащитного. Нововведение со временем сведет подобную практику к нулю. В рамках «пилота» адвокаты оказали помощь 87 гражданам, отзывы об их работе были положительными.

Бесплатная юридическая помощь оказывается всем гражданам при задержании сотрудниками силовых структур. То есть на первом этапе контакта с силовиками вы имеете право потребовать адвоката, который не допустит в отношении вас произвола со стороны людей в погонах. На последующих стадиях услугами защитников могут воспользоваться только малообеспеченные люди. Специальный координатор делает запрос в органы соцобеспечения и уточняет статус гражданина, обратившегося за юридической помощью, выясняет, является ли он малоимущим. На основании этих данных решается, можете ли вы позволить себе нанять юриста или государство его вам оплатит. Пока инициатива касается лишь уголовных дел. Со временем, возможно, будут проработаны механизмы и для гражданского судопроизводства.

Без учета каких-либо нюансов бесплатная юридическая помощь государством гарантируется лицам, имеющим I или II группу инвалидности, серьезные нарушения речи, а также людям, подозреваемым в совершении особо тяжких преступлений. Им бюджет оплатит адвоката без учета социального статуса.

Главное, постановлением правительства утверждены тарифы на оплату труда адвокатов государством. Раньше такой юрист без учета количества дел, которые он ведет, сложности их и стадий, получал лишь 103 сома за рабочий день. Ныне адвокат мотивирован лучше. За оказание юрпомощи подозреваемому при задержании в дневное время защитнику выплатят 200 сомов, ночью — 400. На стадии следствия — 1000 сомов. В среднем сотрудник получит 4200−4400 сомов за одно уголовное дело, если будет вести его от начала и до конца.⁵³⁵³Общественно-политическая газета «Моя столица — новости» (МСН) от 7 октября 2011 года N 40

Ныне уже отобрано 152 адвоката, они занесены в соответствующий госреестр. Это не только молодые юристы, есть люди с опытом 8−10 лет работы. На первое время такого количества хватит, с учетом отдаленности некоторых районов и ограниченности финансирования. По закону каждый из них не может иметь больше 10 уголовных дел в месяц. Есть и минимальные стандарты качества работы защитника, которые определяют пошаговые действия его работы. А также следователей, судей и других участников процесса. Адвокат обязан исполнять взятые на себя обязательства в полном объеме. Все это одобрено Нацсоветом и заключено в нормативные документы. Смысл таков: если государство платит юристу за оказание услуг, тот должен нести ответственность за нерадивость. Наказание — исключение из реестра, лишение лицензии. Все жалобы на адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь, будет рассматривать Нацсовет, он же определит степень ответственности и кару.

Заключение

Приобретение независимости Кыргызстана неразрывно связано с созданием нового законодательства и совершенствованием законотворческого процесса. Эволюция взглядов на институт профессиональной защиты в последние годы связана с демократизацией общества, переходом к рыночным отношениям и судебно-правовой реформой. Значительным шагом для поднятия авторитета адвокатуры явилось принятие 30 сентября 1999 года Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», затем 14 июля 2014 года Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности», в которых учтены опыт отечественной и зарубежной адвокатуры, достижения научно-правовой мысли и потребность общества в расширении и качественном улучшении правозащитной деятельности.

Принятие 30 июня 1999 года нового «Уголовно процессуального кодекса Кыргызской Республики» явилось важным шагом в деле защиты прав и законных интересов граждан, утверждение справедливости, укрепление законности и правопорядка, повышения правовой культуры на пути продвижения нашей республики к правовому государству.

Не все положения Закона Кыргызской Республики «Об адвокатуре» и Уголовно процессуального кодекса Кыргызской Республики однозначно одобрены и приняты юридической общественностью, не все их нормы являются совершенными, отдельные из них содержат проблемы и коллизии. Устранение этих недостатков и противоречий, доведение их до относительного совершенства и является главной задачей юридической науки в Кыргызской Республики на ближайшее будущее.

Основными направлениями совершенствования правовой основы института профессиональной защиты в уголовном процессе Кыргызской Республики на современном этапе являются совершенствование организационной структуры и тактических основ деятельности адвокатуры.

Основу правового статуса детальности защитника, в том числе и его тактической деятельности формируют следующие законодательные положения:

а) Уголовно-процессуальная функция защитника заключается в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающие его ответственность, а также в оказании ему необходимой юридической помощи (ст. 48 УПК Кыргызской Республики).

б) защитник не только вправе, но и обязан использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные в законе средства и способы защиты, не противоречащие закону (ст. 48 УПК Кыргызской Республики).

в) защитник не выступает в качестве субъекта оценки доказательств по внутреннему убеждению.

г) обязанности и права защитника на различных этапах и стадиях судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законом, им очерчены и ограничены (ст. 48 ПК Кыргызской Республики).

д) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, за исключением ситуаций выявления обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 80 УПК КР.

е) адвокат не может быть в одном деле защитником двух обвиняемые если интересы одного противоречат интересам другого (ст. 80 ч. 1, п. 4 УПК КР).

В содержание тактики профессиональной защиты по уголовным делам (во многом, в постановочном плане включается:

1. тактика исследования, использования и предоставления доказательственной информации адвокатом.

2. тактика взаимодействия адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности.

3. тактика участия адвоката в производстве следственных действий и действий судебных следственного характера;

4. тактика заявления ходатайств.

5. тактика участия адвоката в судебных прениях.

6. тактика защиты в апелляционной и надзорной судебных инстанциях.

Конституция Кыргызской Республики, гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи.

Защиту прав и интересов граждан в основном осуществляет адвокат. В силу своей профессии он призван защищать нарушенные права и интересы физических лиц. На сегодняшний день существует такое общественное объединение адвокатов как «Коллегии адвокатов Чуйской области и города Бишкек», но его организационно — правовая форма «общественно объединение» не отвечает требованиям, которые указываются в Законе «О некоммерческих организациях». В данном случае это объединение лиц, занимающиеся адвокатской деятельностью, принципиально отличаются от организаций, создаваемых в рамках в Законе «О некоммерческих организациях». Это разные организационно-правовые формы. Они различаются по целям, функциям, субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к вступающим, правовому статусу своих членов, обязанностям, возложенных на них государством, и т. д.

В отличие от общественных объединений, созданных на основе Закона «Об общественных объединениях, коллегия адвокатов выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся не к защите самих членов этого объединения, как это предусмотрено Законом «Об общественных объединениях», а к защите неограниченного числа лиц, нуждающихся в юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Коллегия адвокатов — организация профессиональных юристов-защитников, к которым согласно законодательства относятся лица, сдавшие квалификационный экзамен и получившие лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. Таким образом, коллегия адвокатов предъявляет к своим членам требования как профессиональные так и квалификационные, тогда как согласно Закона КР от 15 октября 1999 года N 111 «О некоммерческих организациях» общественное объединениедобровольное объединение граждан, т. е. лицам не предъявляются подобные требования.

Кроме того коллегии адвокатов осуществляют прием новых членов, что предполагает доступ принятого лица к участию в отправлении правосудия функции совершенно несвойственной общественным объединениям, но при наличии у адвоката лицензии на право занятия адвокатской деятельностью это входит в его полномочия.

Исходя из специфики адвокатской деятельности полномочия, возлагаемые на адвоката не могут быть ограничены рамками общественного объединения.

Следует отметить несоответствие в законодательных нормах, согласно статьи 2 закона Кыргызской Республики «О некоммерческих организациях» учредителями и членами некоммерческих организаций могут быть юридические и дееспособные физические лица независимо от места регистрации юридических лиц и места жительства или гражданства физических лиц, а также статьи 20 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» учредителем адвокатского учреждения может быть любое юридическое или физическое лицо. Но так как членами данного юридического лица является адвокат, то согласно тому же Закону Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» имеются определенные ограничения, так например ст. 4 регламентирует адвокатом может быть гражданин Кыргызской Республики, имеющий лицензию на право занятия адвокатской деятельностью, и нормы данного закона предусматривают ряд дополнительных требований, предъявляемых к адвокатам. На наш взгляд, это существенное противоречие, которое должно быть отрегулировано в отдельной норме предусматривающей отдельную организационно — правовую форму «коллегия адвокатов». Удачное правовое урегулирование таких объединений создаст правовые предпосылки их осуществления и позволит качественно повысить уровень оказания правовых услуг. Коллегия адвокатов является негосударственной, профессиональной, правозащитной, некоммерческой организацией.

Адвокатура в отличие от общественных организаций свои цели и задачи определяет не самостоятельно, по усмотрению лиц ее составляющих, а по воле всего общества, выраженной законодателем.

Проблема адвокатов не добросовестно относящихся к своей работе стоит на сегодняшний день достаточно остро. Это обуславливается проблемой падения моральных, этических устоев, а также большим количественным выпуском юридических кадров нашем государстве. Некоторые из так называемых адвокатов, не соблюдают элементарную этику, а порой и недостаточно квалифицированны В связи с этим был принят нормативно правовой акт Министерством Юстиции Кыргызской Республики -«Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющим лицензию на право занятия адвокатской деятельностью». ⁵⁴²⁵⁴²Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью Зарегистрировано в Министерстве юстиции Кыргызской Республики 11 января 2002 года. Регистрационный номер 226−01 В редакции Приказа Министерства юстиции КР от 21 мая 2003 года № 75 И данный правовой акт несомненно является актуальным, но в данном случае внимание следует обратить внимание на то обстоятельство, что адвокат в силу своей профессии имеет доступ к информации, в отношении которой он обязан соблюдать конфиденциальность и которая не подлежит разглашению. И лицам производящими расследование в отношении адвоката также должен соблюдаться принцип конфиденциальности и на них должна накладываться ответственность в случае разглашения и использования данной информации в своих целях. Предлагается дополнить Инструкцию о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью статьей такого содержания: Лицам производящим служебное расследование в отношении адвокатов запрещается разглашать сведения, относящиеся к конфиденциальным сведениям и использовать их в своих интересах или интересах третьих лиц.

Проблемными вопросами в правозащитной работе адвоката являются вопросы доказывания и в этом случае на наш взгляд, целесообразно было бы применить в законодательстве норму, которая позволила бы адвокату самому назначать судебную экспертизу. Мы считаем, что в данном случае это логически подтверждает право адвоката, закрепленное законодателем собирать материалы, свидетельствующие в пользу, подозреваемого, обвиняемого подсудимого, и включать заключение эксперта к материалам дела в качестве доказательства с применением правил приобщения доказательств.

На наш взгляд, было бы правильным внести предложение об обязательном ознакомлении с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого адвоката и письменным подтверждением того, что он ознакомлен должна иметься его подпись и возложить эту обязанность на следственные органы, что послужит гарантией непредвзятости со стороны органов следствия. Критически оценивая существующий процессуальный порядок рассмотрения замечаний в протокол судебного заседания, можно внести ряд предложений по его оптимизации. В частности, является правомерным и допустимым использование адвокатом в судебном заседании диктофона. Приложенная к замечаниям на протокол судебного заседания аудиокассета (и может быть, текст ее расшифровки) даст возможность председательствующему объективно оценить обоснованность принесенных адвокатом замечаний на этот принципиально важный для судьбы подзащитного документ. В настоящее время осуществление производства аудиозаписи возможно только с разрешения суда, а отказ в заявлении данного ходатайства, как правило, ничем не мотивирован. Единых критериев целесообразности законодатель не выработал, поэтому необходимо закрепить обязанность суда выносить обоснованное и мотивированное постановление о таком отказе. Использование видеои аудиозаписи является средством защиты прав и интересов граждан и гарантией постановления законного приговора. Требования объективного подхода к разрешению любого уголовного дела носят как правовой, так и глубоко нравственный характер. Обвинение и осуждение невиновного, несправедливая мера наказания в отношении виновного, грубейшим образом нарушает законность и вступает в резкое противоречие с нормами морали.

В этой ситуации защитник не должен испрашивать согласия суда на применение в ходе процесса диктофона. Однако этика взаимоотношений адвоката с судом, как представляется, предполагает необходимость поставить о том суд в известность.

5 июня 2001 года введен в силу Закон об изменениях и дополнениях в УПК КР, который расширяет права свидетеля, с введением дополнения в УПК КР ст. 61 п. 9 свидетель имеет право иметь защитника при допросе. Но остается не совсем ясным далеко не маловажный момент, какими же процессуальными правами при осуществлении юридической помощи свидетеля обладает сам адвокат, какими полномочиями конкретно полномочиями по защите свидетеля он наделяется.

Адвокатура, как непосредственный участник процесса формирования гражданского общества, осуществляет свои публично-правовые функции, тем самым содействуя отправлению правосудия, соблюдению законности, уважению к правам, чести и достоинству людей. Через осуществление функций адвокатуры, в том числе, реализуются публично-политические интересы многонационального общества Кыргызстана, представляющего совокупность равноправных и равнообязанных граждан страны, основывающих свою жизнедеятельность на демократических принципах, общечеловеческих ценностях и традициях народов страны. Это, с течением времени, привело к повышению авторитета адвокатуры, как определенной части граждан, объединившихся добровольно на профессиональной основе ради достижения единых для многонационального общества целей, и являющихся составляющим элементом многонационального кыргызстанского гражданского общества.

Повышение престижа адвокатуры и ее роли в обеспечении законности в настоящее время находится в прямой зависимости от положения человека в гражданском обществе, в отличие от того времени, когда считалось, что правосудие в нашем обществе обеспечивается лишь государственными учреждениями, такими как суд, прокуратура, милиция и исполнительная власть.

В свете сказанного, изучение вопроса об адвокатуре, как институте гражданского общества, представляет определенный интерес не только для научных кругов, но и для практиков, ибо существует взаимозависимость института адвокатуры и гражданского общества. Чем активнее будет работать адвокат на поприще защиты прав и свобод человека и гражданина, тем быстрее мы будем двигаться по пути формирования гражданского общества. Вопросы же формирования гражданского общества для современной Кыргызской Республики сверхактуальны.

Институт адвокатуры — структурный элемент общественно-политической системы и от функционирования этого института многое зависит в улучшении качества данной системы.

1. Конституция Кыргызской Республики от 27 июня 2010 года

2. Уголовный кодекс Кыргызский Республики от 1 октября 1997 года № 68 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 16.01.2015)

3. Уголовнопроцессуальный кодекс Кыргызской Республики от 30 июня 1999 года № 63 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 31.12.2014 г.)

4. Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» 30 сентября 1999 г., Утратил силу в соответствии с Законом КР от 14 июля 2014 года № 135

5. Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г. Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135

6. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г, ст. 14, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, от 4 ноября 1950 года, ст. 5 и ст. 6.

7. Закон Кыргызской Республики от 15 октября 1999 года N 111 «О некоммерческих организациях»

8. Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью

9. Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 утверждено «Положение о порядке лицензирования адвокатской деятельности» .

10. Приказ Министра Юстиции Кыргызской Республики от 17.03.2000 года № 46 во исполнение закона Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 «Об утверждении Положения порядка лицензирования адвокатское деятельности» .

11. Закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовно Процессуальный Кодекс Кыргызской Республики» от 5 июня 2001 года Основные положения о роли адвокатов. Специальные гарантии в уголовной юстиции, п. 8.

12. Концепции совершенствования адвокатской деятельности в Кыргызской Республике. Утверждена постановлением Правительства Кыргызской Республики от 21 апреля 2005 г. N 163 — газета «Эркин Тоо», 30.04.2005 г

13.