Теоретические и правовые основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений

Актуальность темы

исследования. Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.

Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществления правосудия и т. д., — не теряют актуальности и в настоящее время.

Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.

Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступности достаточно велика.

Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.

Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98% фактов взяток, примерно 90% случаев вымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений1.

Степень научной разработанности темы. Проблемам использования результатов ОРД в уголовном процессе посвятили свои работы.

A.Ю. Арефьев, J1.H. Башкатов, Д. И. Бедняков, Б. Т. Безлепкин, Р. С. Белкин,.

B.J1. Божьев, А. И. Винберг, А. А. Гольдварг, В. Н. Григорьев, А. Н. Гущин,.

B.И. Диденко, Е. А. Доля, Л. Я. Драпкин, В. И. Зажицкий, В. Н. Зайковский,.

C.И. Захарцев, А. В. Земскова, Н. В. Изотова, Ю. В. Кореневский, А. В. Коршунов, А. С. Косенко, М. П. Котухов, П. А. Лупинская, Г. М. Миньковский, Н. М. Попов, В. Д. Семенцов, В. Т. Томин, А. А. Фальченко, Г. П. Химичева, А. Е. Чечетин, А. А. Чувилев, М. Г. Шанашин, А. Ю. Шумилов, С. А. Шейфер и другие.

Труды указанных ученых дают надежную основу для дальнейших разработок правовых условий свободного доступа в уголовный процесс результатов, полученных при осуществлении ОРМ. Вместе с тем признание за результатами ОРД права быть использованными в уголовном судопроизводстве породило множество вопросов, связанных с его реализацией. Причем большинство трудностей связано, по нашему мнению, с одной стороны, с недостаточной теоретической разработкой проблемы преобразования результатов ОРД в доказательства, с другой — несовершенством правового регулирования этого процесса.

В настоящее время в среде научной общественности активно дискутируется вопрос о необходимости кардинального совершенствования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ФЗ об ОРД), вплоть до принятия нового закона. Одним из узловых моментов этой про.

1 См.: Карпец И. И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992. С. 45. блемы выступает ст. 11 «Использование результатов ОРД», что дает нам основание сделать вывод о необходимости продолжения исследований в этом направлении — разработке теоретических и правовых основ использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Изложенное определило выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Цель и задачи исследования

Целью настоящего диссертационного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов и противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.

Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:

— сформулировать авторское определение понятия ОРД;

— сформулировать авторское определение понятия результатов ОРД;

— сформулировать авторское определение понятия и содержания ОРМ;

— разработать рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Объектом исследования послужила практика использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Предмет исследования — теоретические и правовые основы использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Методология и теоретические основы исследования. В работе использованы общие и частные методы исследования, в том числе системный, исторический, структурный, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический и другие.

Теоретическую основу предпринятого исследования составляют научные труды в области философии, общей теории права, конституционного права, уголовного права, ОРД, криминалистики и уголовно-процессуального права.

Эмпирическая основа исследования. Сделанные предложения и выводы базируются на положениях Конституции РФ, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, нормативных правовых актах Министерства внутренних дел Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда и Конституционного Суда Российской Федерации, обзорах следственной и судебной практики.

В диссертации проанализированы нормы уголовно-процессуального законодательства, ФЗ об ОРД, постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации, ведомственные нормативные акты, основная юридическая литература по вопросам темы. По специально разработанной программе произведен сбор эмпирического материала, включающий в себя анкетирование 102 следователей и оперативных уполномоченных органов внутренних дел г. Москвы и Московской области, а также других органов внутренних дел регионов России, проходивших курсы повышения квалификации во Всероссийском институте повышения квалификации работников МВД России. Изучено 76 уголовных дел, по которым в доказательственном материале фигурировали фактические данные, предоставленные следователям оперативно-розыскными подразделениями.

Научная новизна исследования определяется тем, что в нем предпринята попытка дать комплексный анализ проблем, возникших в теории и практике использования следователями результатов ОРД. Предложены авторские определения ОРД, результатов ОРД, ОРМ через призму совершенствования использования их результатов в процессе доказывания по уголовным делам. Разработаны и сформулированы предложения по совершенствованию УПК РФ и ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов, в части касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Авторская дефиниция понятия ОРД, которая определяется как вид правоохранительной деятельности, осуществляемой преимущественно негласно уполномоченными на то ФЗ об ОРД государственными органами и их должностными лицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего ФЗ.

2. Авторская дефиниция понятия результатов ОРД, под которыми следует понимать любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, используемые в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 этого Закона и (или) назначения уголовного судопроизводства.

3. Обоснование необходимости отказа от «запретительного» метода правовой регламентации порядка использования в доказывании результатов ОРД. Конструкция нормы (ст. 89 УПК РФ) содержит внутреннее противоречие. Очевидно, что результаты ОРД — это сведения, предметы и документы, хотя и полученные с соблюдением требований законодательства, но, как правило, не в рамках уголовного процесса. Следовательно, на момент принятия решения об использовании таких результатов, они в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии с нормами УПК РФ.

4. Авторская дефиниция понятия ОРМ, которое определяется как регламентированные ФЗ об ОРД действия, проводимые уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами в соответствии с требованиями нормативных актов и направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.

5. Рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Предложенные выводы и рекомендации по совершенствованию теоретической и правовой базы использования органами предварительного расследования результатов ОРД могут способствовать повышению раскрываемости преступлений и более успешному решению других задач уголовного судопроизводства. Предложения, касающиеся изменений законодательства, допустимо использовать в процессе нормотворчества.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические рекомендации освещены в четырех опубликованных статьях и изложены на научно-практических конференциях, состоявшихся в Российском новом университете (12 марта 2004 г.) и Всероссийском научно-исследовательском институте МВД России (25 марта 2005 г.).

Основные положения и выводы диссертационного исследования используются в учебном процессе Российского нового университета, в научно-исследовательской работе Всероссийского научно-исследовательского института МВД России, в правотворческой деятельности Правового департамента МВД России, в практической деятельности Департамента уголовного розыска МВД России.

Структура диссертации определена исходя из целей, задач и логики исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения. Завершает работу библиографический список.

Результаты исследования предметов и документов, проведенного специалистами из числа лиц, привлеченных к содействию на контрактной основе, оформляются актом исследования (ревизии, проверки), который по форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению акта экспертизы, без внесения в него сведений об ОРМ.

Наблюдение эффективно используется при расследовании преступлений. Так, по одному из уголовных дел имелась информация о контрабандном вывозе икон, являющихся культурными ценностями, из Российской Федерации. В ходе наблюдения на видеопленку был заснят процесс получения икон одним контрабандистом от другого. После чего заснято движение первого контрабандиста с иконами к железнодорожному пассажирскому вагону, где оборудовался тайник. После этого на видеопленку был зафиксирован выход контрабандиста из вагона, но уже без икон. Осмотренная в ходе следствия видеозапись признана вещественным доказательством по уголовному делу. Эта видеозапись также предъявлялась в ходе допросов обвиняемым, что склонило их к даче правдивых показаний.

Так, Е. А. Доля пишет, что наблюдение осуществляется за подозреваемым (или проверяемым) лицом в целях выявления его преступной деятельности, предпринимаемых им мер для приготовления к преступлению или сокрытию его следов или предметов и документов, имеющих отношение к преступной деятельности. Наружным наблюдением устанавливаются связи подозреваемого (проверяемого) лица. Наружное наблюдение может сопровождаться установкой, т. е. установлением его личности, места жительства, работы и т. д. Наружное наблюдение и установка осуществляются по заданию оперативных подразделений специальными подразделениями наружной разведки. Результаты наружного наблюдения оформляются сводками наружного наблюдения1.

1 См.: Доля Е. А. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Коммент. М., 1993. С. 53.

Приведенное определение наблюдения как ОРМ нуждается в уточнении, поскольку оно суживает его содержание, а это значит и возможность получения результатов, представляющих интерес для следователя (органов дознания).

Объектом наблюдения могут быть не только разрабатываемые лица, но и вещи, которые пытаются вывезти за пределы Российской Федерации контрабандным путем.

Результаты наблюдения фиксируются в оперативно-розыскных документах, а также с помощью кино-, фото-, видео-, аудиозаписи наблюдавшихся объектов. В итоговом оперативно-служебном документе отражаются (в хронологическом порядке) развитие наблюдаемого события, контакты наблюдаемого лица с другими лицами и иные обстоятельства.

Решение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.

Оперативный работник нередко лично наблюдает действия, относящиеся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. Возможен ли их допрос в качестве свидетеля? УПК РФ таких лиц не наделяет свидетельским иммунитетом1. В силу ст. 56 УПК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Но Закон об ОРД (ч. 2 ст. 12) устанавливает, что предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

1 О свидетельском иммунитете подробно см.: Рудаков В. И. Иммунитет в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. М., 1997. С. 12- Агаев Ф. А. Иммунитеты в российском уголовном процессе: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. М., 1997. С. 11.

Следовательно, при отказе штатного негласного сотрудника или осведомителя на разглашение о них сведений, их нельзя допросить. Поэтому, чтобы устранить противоречия между правилами ст. 12 Закона об ОРД и соответствующих статей УПК РФ, целесообразно дополнить ст. 56 УПК РФ указанием на невозможность допроса в качестве свидетеля лица, внедренного в организованную преступную группу, штатного негласного сотрудника оперативно-розыскного органа и лица, оказывающего или оказывавшего ему содействие на конфиденциальной основе, при отсутствии их письменного согласия. В этой связи неточно утверждение Е. А. Доли, что любой оперативный работник, визуально воспринимавший в рамках наблюдения криминально значимые факты и обстоятельства, в случае необходимости может быть допрошен в качестве свидетеля1.

В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т. е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В этом отношении, Е. А. Доля верно отмечает, что «применительно к показаниям свидетеля их содержание образуют не те, хотя и имеющие значение для уголовного дела, сведения, которые лицо сообщило органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в процессе содействия им на конфиденциальной основе, а данные, содержащиеся в устном сообщении этого лица, привлеченного в качестве свидетеля, полученные на допросе. Для формирования относимых к уголовному делу и допустимых показаний свидетеля, соблюдения при этом прав и законных интересов граждан будет иметь значение учет всей правовой регламентации допроса как способа собирания данного вида доказательств, начиная с соблюдения оснований допроса, правил вызова свидетеля, обеспечения его правового статуса, обязательности и пределов использования приемов по.

1 См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 90. знания и заканчивая выполнением требований, предъявляемых к оформлению протокола допроса (ст. 173, 187−190 УПК РФ)"1.

Изучение материалов уголовных дел показало, что допросы оперативных работников крайне редко встречаются в материалах уголовного дела. Сами оперативные работники по общему правилу неохотно принимают участие в качестве свидетелей в предварительном и судебном следствии. Из числа изученных нами дел протоколы допросов оперативных работников, содержавшие показания об обстоятельствах, которые они наблюдали в ходе ОРМ, имелись в 7% дел. Только по одному уголовному делу удалось обнаружить протокол допроса лица, сотрудничавшего с оперативно-розыскным органом на конфиденциальной основе.

С нашей точки зрения, допрос оперативных работников о результатах наблюдения может стать таким же распространенным явлением, как допрос полицейских в США и Соединенном королевстве Великобритании.

Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов Л из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей .

Такого рода научные позиции, высказанные ранее, получили критическую оценку в юридической литературе и в СМИ. В этой связи Е. А. Доля пишет следующее: «Допрашивать в качестве свидетеля указанное должностное лицо о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые воспринимались подчиненными ему штатными.

1 Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 75.

2 См.: Рос. юстиция. 1996. № 9. С. 153.

3 См.: Ларин A.M. Новый проект УПК: удобен для следствия и опасен для граждан // Известия. 1994. 12 окт.- Петрухин И. Л. Осторожно: президентское ГПУ! //Независимая газ., 1994. 15 окт. негласными сотрудниками или гражданами, оказывавшими содействие на конфиденциальной основе, недопустимо. В противном случае возникает вопрос: о чем должностное лицо будет давать показания? О том, что оно слышало от других лиц, или о том, что изложено этими лицами в соответствующих оперативно-служебных документах? Ведь само должностное лицо не воспринимало обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела. Необходимо допрашивать первоисточников этих сведений. Они являются свидетелями и должны допрашиваться в качестве таковых. В рассматриваемом случае показания должностного лица вообще не являются доказательствами. Действующий закон запрещает использовать в качестве доказательств фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 87 УПК РФ).

Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный с собиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ)"1.

Отождествление личности, утверждает Е. А. Доля, заключается в установлении личности подозреваемого (проверяемого) по дактилоскопической картотеке, следам, оставленным на месте происшествия, по составу крови, слюны, следам запаха и пр. Для отождествления личности используются криминалистические и оперативные учеты, информационные системы.

1 Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 95−96.

По нашему мнению, приведенное определение не охватывает другие действия, также представляющие отождествление личности, т. е. направленные на ее установление1.

К числу наиболее часто встречающихся действий можно отнести: негласное предъявление потерпевшему, очевидцу преступления разрабатываемого лица, предъявления для опознания фотографий, фоторобота, рисованного портрета, неопознанного трупа.

Названное ОРМ, правильно отмечает В. М. Зимин, может касаться отождествления личности не только причастных в совершении преступлений, но и потерпевших2.

Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода («выборки») разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой3.

Полученные в результате отождествления личности данные могут быть оформлены справкой, рапортом, сводкой, актом отождествления личности, сообщением конфиденциального источника, объяснением гражданина — участника мероприятия или заявлением гражданина с приложением аудио-, видеозаписей, фотографий, на которых зафиксирован процесс осуществления мероприятия либо используемых при его осуществлении.

1 Более подробно о точках зрения на данное ОРМ см.: Важенин В. В. Толкование отождествления личности в теории оперативно-розыскной деятельности // Актуальные проблемы совершенствования деятельности органов внутренних дел в современных условиях: Материалы науч.-практ. конф. 25 октября 2000 г. Барнаул, 2000. С. 80−85. л.

См.: Зимин В. М. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. М., 1997. С. 11−12.

3 Об одорологии в оперативно-розыскной деятельности см.: Салтев-ский М. В. Криминалистическая одорология. Киев, 1976. С. 52- Крылов И. Ф. В мире криминалистики. JL, 1980. С. 248−263.

Результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие ориентирующее значение для поиска доказательств, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение.

Под обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств можно понимать совокупность действий по проникновению на объект и его осмотру.

Вместе с тем определенные особенности присущи условиям проведения указанного. Если обследование не влечет ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина, то обследование материального объекта проводится без санкции судьи на основании ведомственного нормативного правового акта соответствующего субъекта ОРД либо без него.

Результаты негласного обследования объекта оформляются справкой оперативного работника. В справке отмечается: выявленные признаки (или явные следы) преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для обнаружения и раскрытия преступления, факт использования видеои аудиозаписей, кинои фотосъемки, применение специальных химических веществ (меточных средств), изъятые предметы и документы и т. п. Справка не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как «иной документ» в том значении, которое придает этому понятию ст. 84 УПК РФ. Такая точка зрения высказана Г. М. Миньковским1. Что же касается данных, зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключает возможность их преобразования в доказательства при соблюдении соответствующих требований как уголовно-процессуального закона, так и Закона об ОРД.

Следует иметь в виду, что законодатель не ограничил время на обследование. Таким образом, обследование может проводиться не только в течение нескольких часов, но и в течение нескольких суток. При этом об.

1 См.: Минъковский Г. М. Указ. соч. С. 111- см. также: Голубев В. В. Указ. соч. С. 41. следование может быть как непосредственным, так и опосредованным (с помощью специальных технических средств). Ярким примером такого обследования может служить следующее уголовное дело. В ходе обследования жилого помещения, проводимого УФСБ России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, было установлено совершение преступления. Данное преступление было зафиксировано с помощью специальных технических средств. В дальнейшем результаты данного ОРМ были реализованы по уголовному делу, а запись преступления, прошедшая должную уголовно-процессуальную проверку, выступала доказательством по уголовному делу.

Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не непосредственные способы ее получения. Наше мнение находит подтверждение в определениях этих ОРМ, имеющихся в юридической литературе. Так, А. Ю. Шумилов пишет, что оперативное внедрение — это «приобретение оперативным подразделением в организованной преступной группе или преступном сообществе конфиденциального источника информации (способами, предусмотренными в ведомственных нормативных актах) либо создание конспиративной организации (юридического лица), ее филиалов, представительств для решения задач, предусмотренных законодательством об оперативно-розыскной деятельности"1. При принятии решения об оперативном внедрении должностных лиц этих органов или сотрудничающих с ними лиц закон требует вынесения постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.

Опрошенные практические работники обращают внимание на то, что в УПК РФ предусмотрено недостаточно возможностей для защиты субъек.

1 Шумилов А. Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 15. тов оперативного внедрения и иных участников ОРД (74%). В УПК РФ допускается возможность закрытого судебного разбирательства на основании определения или постановления суда в случаях, когда разбирательство уголовного дела в суде может привести в разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законодательством тайны или если этого требуют интересы обеспечения участников судебного разбирательства (п. 1, 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ), однако надо отметить, что механизм защитного судебного разбирательства, когда речь идет о негласной ОРД, четко не определен и фактически не используется. В результате важная составляющая для судьбы уголовного дела и привлечения к ответственности виновных не реализуется, в интересах зашифровки не используется1.

В УПК РФ появилась норма, согласно которой в целях обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных. Указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу (п. 9 ст. 166 УПК РФ). Но, во-первых, это положение распространяется только на те случаи, когда свидетелем выступает конфидент при его согласии. Во-вторых, в дальнейших действиях по расследованию и судебного разбирательства указанный механизм четко не регламентирован, оставляя массу вопросов. Например, как быть, если такой свидетель должен участвовать в следственном эксперименте или иных действиях с непосредственным уча.

1 См.: Колташев Ю. В. Проблемы использования в уголовном процессе результатов оперативного внедрения // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности: Сб. науч. тр. М., 2002. С. 102−106. стием. При регламентации процедуры ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (ст. 217) допускается возможность снимать копии с документов и делать выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, которые находятся при уголовном деле и предоставляются указанным лицам во время судебного разбирательства. О судьбе ознакомления со сведениями, находящимися в опечатанном конверте, ничего не говорится.

В данном контексте трудно понять позицию законодателя, который, допуская анонимный допрос свидетеля в суде (в условиях, исключающих визуальное наблюдение), в то же время разрешает суду в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями (ч. 6 ст. 277 УПК РФ).

Представляется, что в уголовно-процессуальном законодательстве должна быть определенная последовательность, единообразие общего подхода, состыкованность с нормами ФЗ об ОРД и другими законодательными актами1.

По нашему мнению, наиболее приемлемыми формами защиты в уголовном процессе субъектов оперативного внедрения, всех категорий лиц, конфиденциально сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, могли быть следующие:

— создание специализированных судов для рассмотрения уголовных дел, по которым проходят организаторы и другие участники преступных сообществ;

— зашифровка субъектов внедрения в уголовно-процессуальных документах;

1 См.: Брусницын JI.B. Указ. соч. С. 84−85.

— допрос указанных лиц в судебном заседании в отсутствии подсудимых и их адвокатов;

— скрытое предъявление этим свидетелям подозреваемых, обвиняемых и подсудимых для опознания.

Что представляют собой результаты оперативного внедрения? Ответ, по-видимому, может быть один. Получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.

Контролируемая поставка — это перемещение товаров и предметов под негласным контролем органов, осуществляющих ОРД, в целях выявления и пресечения преступлений и лиц, причастных к их совершению1.

Международно-правовые основы контролируемой поставки определены в Конвенции ООН «О борьбе против незаконного оборота наркотических и психотропных средств» 1988 г. Российская нормативно-правовая база сводится к положениям ФЗ об ОРД (см. п. 13 ст. 6, ч. 5 ст. 8 и др.), Таможенного кодекса РФ (см. гл. 37), ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (см. ст. 36 и 49).

Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видеои аудиозапись, кинои фотосъемка, а также.

1 Исследование контролируемой поставки проведено В. И. Михайловым. См.: Михайлов В. И. Указ. соч. другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и после надлежащего оформления использоваться в качестве доказательств по уголовным делам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Результаты контролируемой поставки оформляются справкой или рапортом и при их соответствии требованиям ст. 74, 84 и др. УПК РФ могут использоваться в доказывании по уголовному делу. Материалы, отражающие ход и результаты данного ОРМ, используемые в доказывании, представляются в подлинниках.

О сущности оперативного эксперимента высказывалось достаточно большое количество специалистов.

Так, М. Н. Маршунов считает, что оперативный эксперимент — это воспроизводство отдельных действий, образующих объективную сторону состава преступления или (по возможности) всю ее в целом для проверки возможностей совершенствования тех или иных действий при данных обстоятельствах. Интересно, что ОРМ «Контролируемая поставка» М. Н. Маршунов относит к разновидности оперативного эксперимента1.

По мнению А. А. Чувилева оперативный экперимент — воспроизведение каких-либо действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события либо совершения различного рода опытных действий, преследующих цель получения сведений о готовящихся, совершаемых или совершенных преступлениях либо подтверждения достоверности сведе.

1 См.: Маршунов М. Н. Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности в схемах и таблицах: Постат. коммент. М.-СПб., 1998. С. 129. ний, полученных из оперативно-розыскных источников1. Примерно на таких же позициях стоит и К. А. Корсаков2.

В свою очередь, А. Е. Чечетину, В. В. Николюку и И. Н. Зубову представляется, что данное ОРМ — способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений .

Однако, как представляется, данные ученые искусственно сужают рамки проведения эксперимента, ограничивая их воспроизводством обстановки, отдельных действий, условий. Вместе с тем оперативный эксперимент ставится не только по уже совершенным преступлениям, требующим воспроизводства, но и по подготавливаемым деяниям.

Другие специалисты, к которым, по нашему мнению, следует отнести А. Ю. Шумилова и М. А. Маторина, видят сущностью эксперимента активное наблюдение. По мнению А. Ю. Шумилова, оперативный эксперимент заключается в активном наблюдении за поведением лица — объекта оперативной заинтересованности в управляемых или контролируемых условиях или в проведении иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения оперативно-значимой информации, которые проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении тяжкого (особо тяжкого) преступления4.

1 См.: Чувилев А. А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. С. 47.

2 См.: Корсаков КА. Оперативно-розыскная деятельность как объект изучения при подготовке прокурора к участию в судебном разбирательстве // Криминалистический семинар. Вып. 1. СПб., 1998. С. 24.

3 См.: Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Науч.-прак. коммент. // Под ред. И. Н. Зубова, В. В. Николюка. 4-е изд., пере-раб. и доп. М., 1999.

4 См.: Шумилов А. Ю. Краткая сыскная энциклопедия: Деятельность оперативно-розыскная, контрразведывательная, частная сыскная (детективная) / Авт.-сост. А. Ю. Шумилов. М., 2000. С. 186−187- Маторин М. А. Некоторые вопросы законодательной регламентации оперативного эксперимента // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Сб. материалов науч.-практ. конф. Красноярск, 2000. С. 160−161.

Вместе с тем эксперимент не может определяться через наблюдение. Наблюдение и эксперимент представляют собой два разных эмпирических метода познания. Эксперимент подразумевает наличие воздействия на тот или иной объект, в то время как наблюдение заключается в восприятии каких-либо условий.

По мнению П. Е. Спиридонова, оперативный эксперимент представляет собой ОРМ, проводимое подразделениями государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, при наличии указанных в Законе об ОРД оснований и условий для решения указанных в этом законе задач, и представляющее собой совокупность действий по созданию управляемых и контролируемых искусственных условий, а также изучению поведения объекта в этих условиях. При этом под условиями в данном случае понимается совокупность каких-либо обстоятельств, которые могут оказать влияние на поведение изучаемого лица1.

Условия проведения эксперимента не должны провоцировать, подталкивать лицо к совершению противоправных действий, ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами.

Достоверность результатов оперативного эксперимента достигается проведением опытных действий в максимально приближенной к действительности обстановке и при отсутствии какого бы то ни было подстрекательства или же содействия совершению преступления.

На практике (по крайней мере по изученным делам) оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия фактов взяточничества и вымогательства. Например, по возбужденному уголовному делу следователь в рамках уголовно-процессуального закона не может осуществить задержание взяточника с поличным. Следователь имеет возможность законно использовать лишь процессуальное задержание с.

1 См.: Спиридонов П. Е. Эксперимент в оперативно-розыскной деятельности. Автореф.. канд. юрид. наук. СПб., 2002. последующим проведением обыска задержанного. Однако следователь в этом случае ограничивается лишь результатами обыска, т. е. обнаружением денег, которые были переданы взяткодателю. При таком порядке задейст-вуется много сил и средств, поскольку одновременно проводится ОРМ с целью установления факта передачи взятки (оперативный эксперимент) и следственное действие (обыск) по изъятию предмета взятки и последующее процессуальное задержание.

Поэтому та возможность, которая предоставлена новым УПК РФ в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 Кодекса, позволит следователю поручить уполномоченному органу дознания проведение указанного ОРМ. При этом предполагается, что предназначенные для передачи взяткополучателю купюры будут помечены, будет произведена аудио-, видеозапись как разговора взяткополучателя и взяткодателя, так и момента передачи денег, а также последующего за ним личного обыска и при необходимости осмотра помещения. Результаты такого ОРМ после передачи их органом дознания следователю вводятся в уголовный процесс в качестве доказательств по данному уголовному делу. Таким образом, процедура легализации полученных результатов ОРД становится доступной даже для начинающего следователя.

В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ) возникают два вопроса.

Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку), граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.

Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни Закон об ОРД не предусматривают участия следователя в ОРМ. В перечне органов, осуществляющих ОРМ (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.

Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого, дело которого описано, следователь осматривал следы идентификатора на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, — и до возбуждения дела.

В указанных случаях следователь вправе производить следственные действия даже и до официального представления ему результатов ОРМ, на основе предварительной информации оперативных служб.

Широкое применение оперативного эксперимента сдерживается его законодательным ограничением случаями выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только тяжких (по логике — и особо тяжких) преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД). Во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными экономическими, должностными и наркотическими преступлениями, например, коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей либо подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). В этой связи предлагается снять указанное ограничение, т. е. предоставить возможность проведения оперативного эксперимента в отношении преступлений любой категории тяжести.

По мнению некоторых практических работников, в оперативном эксперименте присутствуют элементы провокации. Другие констатируют, что при его проведении с использованием квартир, машин и т. п. «ловушек» задержанные с поличным преступники впоследствии освобождаются от уголовной ответственности на основании того, что данное мероприятие якобы спровоцировало совершение преступления.

Во избежание ошибок и конфликтных ситуаций, вызываемых субъективными оценками следователей, прокуроров, адвокатов, судей, предлагается детально разработать тактику оперативного эксперимента, законодательно урегулировать вопросы об иммунитете его участников, о порядке выделения и сроках возврата использованных при его проведении средств и иных ценностей и т. п.

Результаты оперативного эксперимента оформляются рапортом и (или) справкой оперативного работника с приложением необходимых документов, аудио-, видеопленок, на которых фиксировался его ход и результаты — все это, в соответствии с УПК РФ, может быть использовано в доказывании по уголовным делам.

Четкое взаимодействие сотрудников оперативных подразделений и следователей, комплексное использование имеющихся оперативных сил и средств, а также уголовно-процессуальных возможностей является непременной основой успеха в расследовании преступлений. Несогласованность в действиях, низкий профессионализм приводили и приводят к серьезным упущениям, а иногда и к провалам в уголовном преследовании.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Проведенное исследование является ответом на осознанную потребность ученых и практических работников. Его непосредственная цель — совершенствование теоретических и правовых основ использования результатов ОРД при расследовании преступлений. Результаты исследования позволили сформулировать следующие выводы:

1. Оперативно-розыскная деятельность — это вид правоохранительной деятельности, осуществляемой преимущественно негласно, уполномоченными на то ФЗ об ОРД государственными органами и их должностными лицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего Федерального закона.

2. Результаты оперативно-розыскной деятельности — это любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, используемые в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 этого закона и (или) назначения уголовного судопроизводства.

3. Необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве такое понятие, как допустимость доказательств. Несмотря на то, что объем доказательственного материала по любому уголовному делу определяется с учетов правил допустимости доказательств, в УПК РФ определение этого понятия отсутствует.

4. Необходимо отказаться от «запретительного» метода правовой регламентации порядка использования в доказывании результатов ОРД. Сама конструкция нормы (ст. 89 УПК РФ), несмотря на свою лаконичность, содержит внутреннее противоречие. Очевидно, что результаты ОРД — это сведения, предметы и документы, хотя и полученные с соблюдением требований законодательства, но, как правило, не в рамках уголовного процесса. Следовательно, на момент принятия решения об использовании таких результатов, они в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии с нормами УПК РФ.

5. Оперативно-розыскное мероприятие — это регламентированные ФЗ об ОРД действия, проводимые уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами, в соответствии с требованиями нормативных актов и направленные на непосредственное выявление фактических данных, необходимых для выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.

6. Необходимо ввести в перечень ОРМ, предусмотренных ст. 6 ФЗ об ОРД, такого мероприятия как «Проверочная продажа».